что делать если в фас подали жалобу

Подготовлена редакция документа с изменениями, не вступившими в силу

(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Перспективы и риски арбитражных споров. Ситуации, связанные со ст. 52

1. Решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подсудны арбитражному суду. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

(в ред. Федеральных законов от 05.10.2015 N 275-ФЗ, от 28.11.2018 N 451-ФЗ)

1.1. В случае, если решение и (или) предписание антимонопольного органа обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа, принятые по делу о нарушении антимонопольного законодательства акты могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение одного месяца с момента вступления в силу решения коллегиального органа федерального антимонопольного органа.

(часть 1.1 введена Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ)

2. В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу, за исключением предписания антимонопольного органа, выданного органу государственной власти или органу местного самоуправления, если иное не предусмотрено судебным актом.

(в ред. Федерального закона от 27.12.2019 N 509-ФЗ)

ФАС обобщила практику судебного обжалования ее решений

ФАС опубликовала обзор судебной практики по спорам о госзакупках. Антимонопольная служба проанализировала случаи отказа в допуске к торгам по причине отсутствия лицензии, из-за предоставления недостоверных сведений и неправильного подсчета баллов.

Обзор ФАС в видеоформате опубликован на сайте ведомства, он включает в себя решения столичных судов за первый квартал года. Рассказываем об этих решениях.

Отказ участнику торгов

Заказчик «Федеральная сетевая компания — Россети» отказал «Стройэнергомонтажу» в участии в торгах на разработку рабочей документации объекта, поскольку участник не имел лицензии на выполнение части работ в сфере пожарной безопасности.

Решение заказчика компания обжаловала в УФАС. Антимонопольщики признали жалобу обоснованной и выдали «Федеральной сетевой компании» предписание. Заказчик с решением ФАС не согласился и подал жалобу в Арбитражный суд Москвы.

Первая инстанция отказала в удовлетворении требований «Федеральной сетевой компании» и указала: для выполнения работ, которые требуют лицензии, подрядчик может привлечь третье лицо. Отказывать в участии в закупке только лишь по этому основанию неправомерно.

9-й арбитражный апелляционный суд и Арбитражный суд Московского округа оставили решение Арбитражного суда Москвы в силе (дело № А40-56377/2022).

Налоговый режим участника торгов

При рассмотрении заявок участников заказчику нельзя высчитывать суммы налогов из ценовых предложений разных категорий налогоплательщиков, решил суд в деле № А40-48687/2023.

По мнению ФАС, общество «ФПК» при рассмотрении заявок участников отдавала предпочтение тем из них, кто использует общую систему налогообложения. Это позволяло компании уменьшить величину собственного налогового бремени, применяя налоговые вычеты. Антимонопольная служба с подобным подходом не согласилась и вынесла предписание.

«ФПК» обжаловал решение ФАС в Арбитражном суде Москвы. Первая инстанция встала на сторону антимонопольной службы. 28 августа дело рассмотрит апелляция.

Присвоение баллов при участии в конкурсе

Заказчик должен присваивать баллы за опыт при оценке заявки компании, с которой ранее заключал договор, даже если представлены не все документы (дело № А40-278571/2022).

В ФАС поступила жалоба «Экостайла» на РЖД при проведении конкурса в электронной форме. Р ЖД при подсчете баллов участников не стал учитывать опыт компании, поскольку к заявке не были приложены платежные поручения по договорам. Вместе с тем у заказчика были сведения об опыте «Экостайла» и оплате, поскольку ранее компании работали по договорам. Ф АС посчитала, что РЖД нарушает закон о закупках.

АСГМ рассмотрел заявление заказчика о признании предписания незаконным, но пришел к тем же выводам, что и антимонопольная служба. 15 августа дело рассмотрит 9-й ААС.

Участник предоставил недостоверную информацию

Заказчик не может отказать в рассмотрении заявки, если в ее составе есть недостоверная информация (дело № А40-146290/2022).

«Бастион» пожаловался на РЖД в антимонопольную службу. Заказчик посчитал сведения о квалифицированном персонале, которые содержатся в заявке, недостоверными и полностью отказал в допуске к торгам. Ф АС не согласилась с решением заказчика и выдала предписание.

РЖД обжаловали предписание. Но АСГМ, а вслед за ним и 9-й ААС отказались признавать его незаконным. Суды посчитали, что при несоответствии документов, представленных участником, заявка должна оцениваться без учета недостоверной информации. И только на этом основании отклонять ее нельзя.

Иностранные рейтинги для участника

Нельзя требовать в конкурсной документации, чтобы участники фигурировали в иностранных рейтингах (дело № А40-127035/2022).

«АтомКомплект» установил в конкурсной документации, что участники закупки должны входить в рейтинг Legal 500. Ф АС проверила закупку и указала: такие требования заказчика не подтверждают, что участник надлежаще выполнит обязательства по договору, и ограничивают количество участников закупки.

«АтомКомплект» не согласился позицией ФАС и обжаловал его в суде.

АСГМ, апелляционный и окружной суды отказали заявителю. Они указали, что в период подачи заявок по закупке исследовательские центры Legal 500 и Chambers and Partners приостановили оценку российского юридического рынка. А значит, потенциальные участники закупки не могли предоставить подтверждающие документы. Если в российском законодательстве не указано, что участник обязан присутствовать в рейтингах, то и заказчик не вправе устанавливать такие требования в документации о закупке.

При обжаловании предписания ФАС в суде, изменения в извещение и документацию вносить не нужно. На время обжалования предписание приостановлено.

Однако есть две позиции судебных органов по действию предписания при жалобе заказчика. Советуем изучить практику конкретного суда, чтобы не пришлось платить штраф.

Если суд принял заявление об обжаловании предписания к производству, исполнение предписания приостанавливается до тех пор, пока решение суда вступит в законную силу. Действие предписания приостанавливается автоматически. Вывод следует из части 2 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, а также из пункта 3.188 Административного регламента № 339. Позицию подтвердил Арбитражный суд Свердловской области в определении от 17.04.2014 № А60-12516/2014.

Действие предписания приостанавливается с момента, когда суд принял заявление об обжаловании к производству, а не когда подали заявление. Вывод следует из части 2 статьи 52 Закона № 135-ФЗ.

Судья решает, принимать заявление к производству или нет, в течение пяти календарных дней с даты, когда заявление поступило в суд. Допустим, подали заявление 5 октября. Судья примет решение до 11 октября. Если обязаны исполнить предписание до 11 числа включительно, то можете не успеть выполнить требования ФАС. В этом случае заплатите штраф. Срок в пять календарных дней прописан в части 1 статьи 127 АПК.

На обжалование предписания – три месяца с даты, когда ФАС выдала предписание. Однако трехмесячный срок не означает, что в течение этих месяцев заказчик вправе бездействовать. Пока суд не принял заявление, предписание действует и его необходимо исполнять. Вывод подтверждает судебная практика. О сроках обжалования сказано в части 23 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Пример: заказчик нарушил срок исполнения предписания. Антимонопольная служба вынесла предписание заказчику. Исполнить требования обязала до 10 августа 2015 года. Заказчик подал жалобу в арбитражный суд. Суд принял заявление к производству 3 сентября 2015 года. Ф АС оштрафовала заказчика за то, что тот в срок не исполнил предписание.

Заказчик обжаловал штраф в суде. Однако судья признал штраф законным и пояснил, что право на обжалование нельзя рассматривать как способ уйти от исполнения требований контрольного органа (решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2016 № А40-99918/2016).

Такую же позицию высказал Девятый арбитражный апелляционный суд: право на обжалование предписания в течение трех месяцев «не свидетельствует о том, что в течение названного срока заявитель имеет право бездействовать и не исполнять требования уполномоченного органа» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 № 09АП-23177/2015, А40-187426/2014).

Специалисты региональных управлений ФАС иногда штрафуют за нарушение сроков предписания, даже если заказчик обжаловал предписание в суде. Антимонопольный орган высказывает позицию, что положения статьи 52 применяют только к главе 9 Закона № 135-ФЗ. То есть при нарушении антимонопольного законодательства, а не законодательства о закупках. Арбитражный суд Самарской области считает такую трактовку ошибочной. Суд указал, что положения статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ регламентируют порядок обжалования торгов до момента, когда ФАС принимает решение по жалобе. А обжалование решений и предписаний ФАС проходит согласно статье 52 Закона № 135-ФЗ (постановление Арбитражного суда Самарской области от 07.12.2016 № А55-15798/2016).

На законность приостановки срока действия предписания в порядке статьи 52 Закона № 135-ФЗ также указали Арбитражный суд города Москвы в решении от 24.11.2016 № А40-185044/2015, Арбитражный суд Оренбургской области в определении от 30.11.2016 № А47-11850/2016, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 28.06.2017 № 13АП-10457/2017, А42-2314/2017. Позицию поддержала комиссия ФАС по контролю в сфере закупок (решение ФАС от 22.03.2017 № 17/18473/17, 223ФЗ-207/17).

Предписание не приостанавливается автоматически, когда суд принял заявление об обжаловании к производству. Это связано с тем, что положения статьи 52 Закона № 135-ФЗ к обжалованию предписания по результатам торгов не применяют. Например, вывод сделал Ленинский районный суд г. Чебоксары Чувашской Республики (решение от 17.10.2017 № 12-620/2017).

Когда суд считает, что предписание не приостанавливается автоматически, можете подать ходатайство принять обеспечительные меры – приостановить действие ненормативного правового акта ФАС. Если суд удовлетворит ходатайство, то приостановит действие предписания согласно части 3 статьи 199 АПК. Если откажет, исполняйте предписание, чтобы не заплатить штраф.

Судебный и административный порядок обжалования нормативных правовых актов и иных решений, действий (бездействия) Дальневосточного управления Ростехнадзора и его должностных лиц

1. Внесудебный порядок обжалования действий (бездействия) должностных лиц Ростехнадзора и иных решений, регламентирован следующими нормативно-правовыми актами:

— постановлением Правительства Российской Федерации от 16.08.2012 № 840 «О порядке подачи и рассмотрения жалоб на решения и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти и их должностных лиц, федеральных государственных служащих, должностных лиц государственных внебюджетных фондов Российской Федерации»;

— Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ;

— постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № 663 «Об утверждении перечня видов федерального государственного контроля (надзора), в отношении которых обязательный досудебный порядок рассмотрения жалоб применяется с 1 июля 2021 года»;

— Федеральным законом от 31.07.2020 № 248 «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 248).

Обращаем внимание, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № 663 «Об утверждении перечня видов федерального государственного контроля (надзора), в отношении которых обязательный досудебный порядок рассмотрения жалоб применяется с 1 июля 2021 года» для обжалования решений, принятых по результатам контрольно-надзорных мероприятий, а также действий (бездействия) должностных лиц Ростехнадзора и его территориальных органов в рамках контрольно-надзорных мероприятий предусмотрен обязательный досудебный порядок.

В соответствии с ч. 4 ст. 40 ФЗ № 248 контролируемые лица, права и законные интересы которых, по их мнению, были непосредственно нарушены в рамках осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, имеют право на досудебное обжалование:

1) решений о проведении контрольных (надзорных) мероприятий;

2) актов контрольных (надзорных) мероприятий, предписаний об устранении выявленных нарушений;

3) действий (бездействия) должностных лиц контрольного (надзорного) органа в рамках контрольных (надзорных) мероприятий.

Жалоба в государственный орган подается через портал государственных услуг.

При подаче жалобы гражданином она должна быть подписана простой электронной подписью либо усиленной квалифицированной электронной подписью.

При подаче жалобы организацией она должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью.

Срок на подачу жалобы (кроме обжалования предписания) – 30 календарных дней со дня получения обжалуемого документа.

Срок подачи жалобы на предписание – 10 рабочих дней.

В случае пропуска по уважительной причине срока подачи жалобы этот срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен.

Должностное лицо принимает решение об отказе в рассмотрении жалобы в течение пяти рабочих дней со дня получения жалобы, если:

1) жалоба подана после истечения установленных сроков и не содержит ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы;

2) в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы отказано;

3) до принятия решения по жалобе от контролируемого лица, ее подавшего, поступило заявление об отзыве жалобы;

4) имеется решение суда по вопросам, поставленным в жалобе;

5) ранее в уполномоченный орган была подана другая жалоба от того же контролируемого лица по тем же основаниям;

6) жалоба содержит нецензурные либо оскорбительные выражения, угрозы жизни, здоровью и имуществу должностных лиц контрольного (надзорного) органа, а также членов их семей;

7) ранее получен отказ в рассмотрении жалобы по тому же предмету, исключающий возможность повторного обращения данного контролируемого лица с жалобой, и не приводятся новые доводы или обстоятельства;

8) жалоба подана в ненадлежащий уполномоченный орган.

При этом отказ в рассмотрении жалобы по основаниям, указанным в пунктах 3 — 8, не является результатом досудебного обжалования и не может служить основанием для судебного обжалования решений надзорного органа.

2. Судебный порядок обжалования по заявлениям граждан и организаций регламентированный главами 24 и 25 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации:

— заявления граждан и организаций о признании недействующими нормативных правовых актов полностью или в части рассматриваются Верховным Судом Российской Федерации;

— заявления граждан и организаций об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти их должностных лиц рассматриваются судом общей юрисдикции.

Срок обращения с заявлением в суд общей юрисдикции по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти их должностных лиц согласно ст. 256 ГПК составляет три месяца со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его прав и свобод.

Сроков давности для подачи заявления в суд об обжаловании нормативных правовых актов действующее законодательство не устанавливает, таким образом, эти акты могут быть обжалованы в любое время в период их действия. Не могут быть обжалованы недействующие нормативные правовые акты.

3. Судебный порядок обжалования по заявлениям граждан, организаций и иных лиц, затрагивающих права и законные интересы этих лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, регламентированный главами 23, 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:

— заявления граждан, организаций и иных лиц об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти рассматриваются Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации;

— заявления оставшейся категории споров рассматриваются арбитражными судами по месту нахождения федерального органа исполнительной власти.

Срок обращения с заявлением в арбитражный суд о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными согласно статье 198 АПК составляет три месяца со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.

С 09.04.2022 на портале государственных услуг предусмотрена возможность подачи жалобы на проверку, которая нарушает запреты и ограничения, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля». Рассмотрение такой жалобы составляет 1 рабочий день с момента поступления жалобы.

Рассмотрение арбитражными судами дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов

Рассмотрение арбитражными судами дел

об оспаривании ненормативных правовых актов, решений,

действий (бездействия) антимонопольных органов

50. По общему правилу, решения и (или) предписания оспариваются в арбитражном суде по месту нахождения антимонопольных органов, принявших эти акты (пункты 2 и 5 части 1 статьи 29 и статья 35 АПК РФ, части 1 и 1.1 статьи 52 Закона о защите конкуренции).

Если по результатам рассмотрения жалобы коллегиальный орган решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа в обжалованной части оставил без изменения (полностью или частично), судам необходимо исходить из следующего. В указанном случае при рассмотрении в суде в порядке главы 24 АПК РФ дела по заявлению об оспаривании решения и (или) предписания антимонопольного органа оценке подлежит данное решение (предписание) с учетом внесенных коллегиальным органом изменений (если таковые имели место), в связи с чем подсудность данного дела определяется по месту нахождения территориального антимонопольного органа. При этом государственная пошлина уплачивается заявителем в размере, подлежащем уплате при оспаривании одного ненормативного правового акта.

Решение коллегиального органа, принятое по жалобе, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде по существу, если оно представляет собой новое решение. Решение коллегиального органа также может оспариваться отдельно от решения соответствующего территориального антимонопольного органа по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода коллегиального органа за пределы своих полномочий.

51. Приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимаемые на основании части 6 статьи 25.1, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения.

Например, для приказа о проведении проверки такими основаниями могут являться: выход предмета проверки за пределы полномочий антимонопольного органа (части 3 и 5, пункт 4 части 7 статьи 25.1 Закона), нарушение допустимой периодичности проведения плановых проверок (часть 3 статьи 25.1 Закона), назначение внеплановой проверки в отсутствие установленных законом оснований, без необходимого в определенных случаях согласования с органом прокуратуры (части 4 и 5.1 статьи 25.1 Закона).

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, например в связи с истечением к моменту возбуждения дела срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 41.1, пункт 5 части 9 статьи 44 Закона).

Если возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства предшествовала выдача предупреждения, в случае оспаривания приказа о возбуждении дела суд в соответствии с пунктами 1, 2 и 7 части 9 статьи 44 Закона проверяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства на момент издания приказа с учетом действий по устранению нарушений (их последствий), предпринятых лицом, которому выдано предупреждение. При этом судам необходимо исходить из того, что Закон не исключает возможность устранения лицом признаков нарушения антимонопольного законодательства и последствий нарушений посредством совершения действий, отличных от мер, указанных в предупреждении. Однако о принятых мерах или об отсутствии оснований для их применения во всяком случае должно быть сообщено антимонопольному органу в срок, указанный в предупреждении, или в иной срок, установленный антимонопольным органом, с приложением документов, подтверждающих совершение необходимых действий.

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренном статьей 10 Закона о защите конкуренции, может быть оспорен по основаниям, связанным с тем, что антимонопольным органом не установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе если на момент возбуждения дела не проведен анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (часть 8 статьи 5, пункт 3 части 2 статьи 23, часть 7 статьи 44 Закона).

52. Решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона, пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса).

При рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

53. Несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

54. Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ вынесенное на основании закона предписание антимонопольного органа может быть признано недействительным полностью или в соответствующей части, если суд установит, что оспариваемое предписание нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку указанные в нем меры являются несоразмерными.

При оценке соразмерности мер, указанных в предписании, суд принимает во внимание, являются ли они необходимыми для устранения нарушения антимонопольного законодательства или для достижения иных целей, определенных пунктами 2 и 3 части 1 статьи 23 Закона. Указанные в предписании меры могут быть также признаны несоразмерными, если их исполнение влечет значительные для хозяйствующего субъекта убытки и имеется возможность устранения допущенного нарушения иным, менее обременительным способом.

55. Рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В случае принятия дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с новыми доказательствами и представления опровергающих их доказательств вправе объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство (статьи 158 и 163 АПК РФ).

56. Для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

В силу статей 71 и 89 АПК РФ заключения по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, подготовленные иными лицами, обладающими специальными познаниями, в том числе по поручению лиц, участвовавших в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, также могут быть приняты судом в качестве доказательств.

При оспаривании лицом, участвующим в деле, достоверности выводов, содержащихся в аналитическом отчете о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке и (или) иных подобных документах, суд в соответствии со статьями 66, 71 АПК РФ вправе обязать антимонопольный орган и (или) иное лицо представить первичные материалы, на основании которых сделаны соответствующие выводы.

На основании части 1 статьи 64, статьи 82 АПК РФ при необходимости суд вправе назначить экспертизу по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, имеющим значение для правильного разрешения дела.

Позиция Арбитражного суда города Москвы

Компания обжаловала положения проекта договора, являющегося частью закупочной документации, утвержденной заказчиком, в части установления запрета на привлечение к выполнению работ по договору третьих лиц без письменного согласования с заказчиком (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2023 г. по делу № А40-210407/2022). Решением Московского УФАС России жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, но предписание об устранении выявленных нарушений не выдано.

В исковом заявлении компания ссылалась на то, что для подготовки жалобы в УФАС России ею был заключен договор об оказании юридических услуг с консалтинговой компанией, а поскольку жалоба в Московское УФАС России признана обоснованной, то сумма денежных средств, оплаченная по данному договору, представляет собой убытки (затраты на оплату юридических услуг), понесенные в связи с необходимостью гражданско-правовой защиты прав.

Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал, исходя из того, что требования истца о возмещении убытков основываются только на решении антимонопольного органа при отсутствии каких-либо иных доказательств факта нарушения ответчиком прав истца, при этом истец не являлся ни участником, ни победителем данной закупки. По мнению суда, установленные заказчиком положения закупочной документации, никак не могли затрагивать права и законные интересы истца, что фактически не могло привести к возникновению у него нарушенных прав и, соответственно, возникновению убытков. Кроме того, суд указал, что направление жалобы в Московское УФАС России и заключение истцом договора об оказании юридических услуг являлось его правом, а не его обязанностью. При этом, истец не указал, какие конкретно субъективные права и законные интересы нарушены ответчиком и какое негативное последствие это имело для его финансово-хозяйственной деятельности, а также, как возмещение убытков повлияет на восстановление его нарушенных прав применительно к процедуре закупки, в которой истец не участвовал.

Таким образом, суд первой инстанции фактически «додумал» положения Закона № 223-ФЗ, связав статус «участника закупки» именно с подачей заявки на участие в закупке или, более того, победой в данной закупке и сделав вывод, что сами по себе положения закупочной документации никак не могли затрагивать права и законные интересы лица, не подавшего заявку на участие в закупке. Данная мотивация суда понятна, хоть и не бесспорна, но довольно часто встречалась в судебной практике и в прошлом.

Схожих позиций придерживаются и другие суды, указывая, что «материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь несения истцом расходов на привлечение представителей для оспаривания законности положений конкурсной документации в антимонопольном органе с действиями учреждения» (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2022 года по делу № А75-5018/2022 и от 21 ноября 2022 года по делу № А81-8429/2022).

Позиция 9ААС

В свою очередь Девятым арбитражным апелляционным судом принято постановление об отмене указанного решения Арбитражного суда г. Москвы на основании следующего:

В данной мотивации суда наиболее важным представляется признание компании, подавшей жалобу в ФАС России, потенциальным участником закупки уже на основании самого факта подачи такой жалобы и факта ее принятия к рассмотрению контролирующим органом. В отличии от суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит взаимосвязи между подачей заявки на участие в закупке и наличием нарушенного права, а равно возможностью его восстановления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции эксплицитно говорит о том, что связь между действиями делинквента и убытками потенциального участника закупки является доказанной уже в связи с самим фактом вступления в силу решения контрольного органа, и не ставит указанную связь в зависимость от нарушения конкретных субъективных прав и законных интересов участника закупки и негативных последствий для его финансово-хозяйственной деятельности.

Расходы на обжалование закупки в ФАС России можно взыскать с заказчика

Заместитель генерального директора ООО «Тендерное агентство «Концепт» по правовым вопросам

специально для ГАРАНТ. РУ

Многие участники закупок задаются вопросом: можно ли взыскать с Заказчика расходы на подачу жалобы в ФАС России?

На практике довольно небольшое количество компаний реально обращаются в суд с подобными исковыми требованиями. В рамках данного материала разберемся, почему это происходит, и как меняется практика по данному вопросу в настоящее время.

Любой более-менее опытный участник государственных или коммерческих закупок, пусть и имплицитно, уже сталкивался с ситуацией, когда обжалование действий заказчика в ФАС России завершается выявлением нарушений в действиях последнего и даже выдачей предписания, однако не влечет фактического восстановления прав такого участника закупки, так как не позволяет поучаствовать в закупке.

При этом, юристы многих компаний, работающих в сфере госзаказа, не обладают достаточными навыками и опытом для успешного обжалования действий Заказчиков в контролирующих органах, и, в связи с этим, привлекают для оказания данных услуг консалтинговые компании, разумеется, на возмездной основе. В таких случаях рыночная стоимость услуг по обжалованию закупки в ФАС России обычно составляет в зависимости от региона и сложности жалобы от 25 тыс. до 100 тыс. руб.

Судебная практика по взысканию подобного рода расходов с заказчика всегда была более чем неоднородна и, зачастую, складывалась не в сторону удовлетворения требований участника закупки. Вместе с тем, в последнее время стали появляться судебные решения, позволяющие надеяться на смену данного тренда.

Так, в апреле 2023 года Девятым арбитражным апелляционным судом принято постановление о взыскании с заказчика, проводившего закупку в соответствии с требованиями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), 26,4 тыс. руб. убытков, связанных с заключением участником закупки договора об оказании юридических услуг для обжалования действия Заказчика в ФАС России (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2023 г. N 09АП-9943/23 по делу № А40-210407/2022).

Практика Верховного Суда Российской Федерации и Арбитражного суда Московского округа

Аналогичная позиция о правомерности требований не участвовавшего в закупочной процедуре лица на возмещение убытков в сумме расходов на подготовку и участие в рассмотрении жалобы в ФАС России изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 г. № 49-КГ22-5-К6 и в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2022 г. по делу № А40-37749/2022.

В частности, Верховный Суд Российской Федерации указывает, что «восстановление прав и законных интересов лица не может быть сведено исключительно только к возмещению причиненного пострадавшему вреда, напротив, действующее законодательство предусматривает и иные способы защиты таких лиц, в том числе и в рамках производства по делам об административных правонарушениях, где пострадавшим предоставляется возможность собственными действиями добиваться применения к нарушителям их прав и законных интересов мер государственного принудительного воздействия. Иное понимание конституционного права граждан на обращение в государственные органы (статья 33 Конституции Российской Федерации) делало бы невозможным реализацию права лица, добившегося положительного для себя результата в рамках дела об административном правонарушении, на компенсацию своих расходов за счет нарушителя, что не было учтено судом первой инстанции.».

Оспариваем решение или предписание антимонопольного органа по делам в сфере государственного заказа

Участникам рынка государственного заказа, в частности организаторам закупок, часто приходится оспаривать решения и предписания управлений ФАС России. Напомним, что для лиц, допустивших соответствующие нарушения, предусмотрены штрафы (ст. 7.29-7.32 КоАП). Оценить перспективы дела и подготовиться к судопроизводству поможет чек-лист, составленный Андреем Прокофьевым, управляющим партнером юридической фирмы «Бизнес санация».

В первую очередь, проверим частые процессуальные нарушения УФАС России при рассмотрении жалоб участников закупок.

Право УФАС на рассмотрение жалобы, по которой приняты оспариваемые решение и предписание. Например, при рассмотрении жалоб на действия заказчиков УФАС не имеет права выходить за пределы указанных в жалобе доводов (ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

Сроки подачи жалобы. Часто случается, что УФАС принимает решения по жалобам, поданным с пропуском установленных законом и/или закупочной документацией сроков. Жалобы, поданные за пределом установленных законом сроков должны оставляться контролирующим органом без рассмотрения (ч. 3 и ч. 4 ст. 105 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»). Напомним, что срок оспаривания через УФАС положений закупочной документации не может превышать дату окончания срока подачи заявок, а жалобы на решения, принимаемые комиссией заказчика при рассмотрении заявок, могут быть рассмотрены УФАС только в случае их поступления в 10-дневный срок с даты опубликования спорного документа.

Соответствие принятого решения и выданного предписания. Случается, что факты установлены верно, однако выданное предписание не приведет к исполнению решения. Пример из практики: УФАС верно установил в действиях заказчика нарушения, предписал отменить протоколы и проверить заявки участников заново. Вместе с тем контролирующий орган не учел, что контракт уже заключен, а повторная проверка заявок не приведет к какому-либо результату. Суд поддержал позицию истца и отменил предписание (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 октября 2018 г. по делу № А56-11627/2018).

Проверка заявителя жалобы на предмет аккредитации на торговой площадке и соответствия обязательным требованиям к участникам размещения заказа (требования должны быть указаны в закупочной документации). Такая проверка поможет доказать в суде отсутствие нарушения прав третьих лиц в следствие совершения спорных действий.

Аккредитация участников проверяется на сайтах электронных торговых площадок (в разделах «Реестр участников»), а с 2020 года все участники должны быть зарегистрированы также на портале единой информационной системы, что можно будет проверить по ссылке: http://zakupki.gov.ru/epz/organization/quicksearch/search.html.

Практика принимаемых по схожим спорам решений. К счастью, специализация на спорах в сфере государственного заказа позволяет подобрать нужную практику практически в любой ситуации. Ищем судебную практику с помощью агрегатора поиска судебной практики, например, в интернет-версии системы ГАРАНТ. Получить полный доступ на 3 дня бесплатно!

После оценки перспектив дела (кроме частых процессуальных нарушений, безусловно рассматривается фактическая сторона каждого спора), приступаем к формированию иска в суд.

Содержание иска также сверяем по чек-листу, поскольку есть особенности при оспаривании НПА:

Выводы

В настоящее время, возможно, осуществляется изменение судебной практики по данному вопросу на уровне некоторых вышестоящих судебных инстанций, при этом, другие суды пока зачастую не реагируют на данную тенденцию, не изменяя свою практику.

Необходимо отметить, что, как уже говорилось ранее, количество исков с подобными требованиями остается довольно небольшим по сравнению с количеством жалоб, по которым ФАС России выявляет нарушения в действиях заказчиков. Это связано с тем, что, во-первых, большинство участников закупок просто не знают о возможности подачи таких исков и вероятности их удовлетворения, а, во-вторых, не готовы к затратам на такое обжалование в связи с необходимостью вести непосредственно хозяйственную деятельность.

В целом, хоть это и не относится напрямую к теме статьи, нельзя не сказать и о том, что количество выявляемых признаков административных правонарушений существенно превышает количество дел, которое физически может рассматривать ФАС России. Это приводит к тому, что фактически большинство нарушений заказчиков остаются без последствий, за исключением выдачи соответствующих предписаний ФАС России, касающихся процедурной части закупки.

При этом, механизм судебного взыскания убытков в таких случаях представляется довольно интересным вариантом не только для компенсации затрат участников закупок, но и для пунитивного воздействия на часто допускающих нарушения заказчиков.