Адвокатский опрос надлежащее доказательство в арбитражном процессе

Протокол адвокатского опроса: доказательство в арбитражном процессе

В книге Старик Хоттабыч автора Лазаря Лагина герой Волька, наконец, понял, что Хоттабыч действует сознательно, и это его ужаснуло.

Он дрожащим голосом спросил Хоттабыча:

Гассан Абдуррахман ибн Хоттаб, что это значит? Ты знаешь, что мы все — я, Сережа, Женька — болеем за Зубило, а ты, наоборот, болеешь за Шайбу? Почему ты поддерживаешь Шайбу, а не нашу команду — Зубило?

Хоттабыч ответил сокрушенно: К сожалению, я не владею своими поступками. Мне хочется, чтобы выиграла команда Шайбы.

Адвокатский опрос в суде

Адвокат Роман Сабадаш в своей статье от 26.10.2020 года на zakon.ru уже писал о значимости адвокатского опроса в арбитражном процессе.

Однако, судебная практика 2023 года показывает, что арбитражные суды все чаще отвергают адвокатский опрос в качестве доказательства.

Пример из судебной практики

Пример решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2023 года поможет понять эту позицию.

В конкретном случае, заявитель обжаловал решение налоговой инспекции и представил в суд адвокатские опросы трех лиц. Однако суд отказался признать их доказательством.

Решение суда основано на отсутствии законодательно установленной принадлежности адвокату функции собирания доказательств. Указано, что протоколы опроса нарушают статьи Арбитражного процессуального кодекса РФ и не могут служить доказательством в судебном процессе.

Конституционный Суд Российской Федерации также обратил внимание на недопустимость использования адвокатского опроса в качестве доказательства, так как это противоречит закону.

Таким образом, суды все чаще игнорируют адвокатский опрос как доказательство в арбитражном процессе.

References:

• Старик Хоттабыч by Лазарь Лагин
• Протокол адвокатского опроса — доказательство в арбитражном процессе

Правовая позиция адвоката в процессе налоговой проверки

• опрошенные лица являются лицами, заинтересованными в итогах проверки;

• адвокатский опрос получен адвокатом после получения оспариваемого решения с отражением установленных Инспекцией нарушений, в связи с чем, вопросы и пояснения преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств.

В связи с этим, пояснения указанного лица не могут опровергать отраженные в решении Инспекции выводы о создании Заявителем схемы.

Полномочиями на предупреждение об ответственности, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, какая-либо ответственность за представление в данных опросах недостоверных сведений гражданами отсутствует.

Допросы и законодательство

Вместе с тем, адвокаты могут проводить допросы в рамках Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, который не учитывает особенности проведения допроса, предусмотренные статьями 90 — 99 Налогового кодекса Российской Федерации, таким образом, налогоплательщик не вправе использовать в качестве доказательств протоколы опроса, составленные адвокатами не в рамках Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку такие протоколы не соответствуют нормам налогового законодательства.

Процессуальная ошибка суда

Полагаю, что судом допущена существенная процессуальная ошибка, так как суд не учел следующее:

Определение Конституционного Суда РФ

Определение Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ) от 04.04.2006 № 100-О, вынесенное по жалобе Бугрова А.А., на которое сослался суд, неправильно истолковано и применено судом.

Суд не учел следующее.

Оспаривание нормы УПК РФ

Бугров А.А. в своей жалобе в КС РФ оспаривал конституционность п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которому защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия.

Заявитель полагал, что данная норма не соответствует Конституции РФ, ее статьям 19 и 48 (часть 1), поскольку ограничивает право защитника представлять доказательства в пользу своего подзащитного и не предусматривает необходимости предупреждения лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснения ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, и тем самым дает основания органам и лицам, осуществляющим уголовное судопроизводство, не признавать результаты таких опросов доказательствами.

КС РФ в своем Определении указал на то, что защитник (адвокат) при опросе физического лица не предупреждает (не должен предупреждать) опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, а также не разъясняет (не должен разъяснять) опрашиваемому лицу право не свидетельствовать против себя и своих близких, так как это не свойственная защитнику процессуальная функция (в рамках УПК РФ).

В этом и нет необходимости, так как адвокат не составляет протокол допроса свидетеля!

Положение Конституционного Суда Российской Федерации

Конституционный Суд РФ указал, что предмет, пределы и средства доказывания по уголовному делу определяются Уголовно-процессуальным кодексом РФ. Он отметил, что отсутствие процессуальной регламентации формы проведения адвокатского опроса не является нарушением закона и не является основанием для отказа в приобщении результатов опроса к материалам дела. Полученные защитником сведения могут рассматриваться как основание для допроса свидетелей или для проведения других следственных действий.

Правовая позиция судей Конституционного Суда РФ касается исключительно адвокатских опросов в уголовном процессе согласно УПК РФ. Но в области арбитражного и гражданского процесса адвокатский опрос не является доказательством. Физическое лицо не несет ответственности за представление недостоверных сведений в адвокатском опросе, так как это не протокол допроса.

Отсутствие предупреждения об ответственности в адвокатском опросе не лишает его свойства доказательства. Некоторые суды не признают адвокатский опрос доказательством по уголовному делу из-за повышенного стандарта доказывания и требований к доказательствам. Однако есть мнение, что адвокатский опрос должен признаваться доказательством, что поможет сбалансировать стороны в уголовном процессе.

Заключение

Адвокатский опрос может дополнить материалы дела, обеспечить полноту следствия и предотвратить одностороннюю позицию обвинения. Исследование и оценка доказательств, включая адвокатский опрос, должны проводиться следователем и судом для обеспечения объективного расследования уголовных дел.

Оценка доказательственной силы

• качество, взаимосвязь и непротиворечивость имеющихся доказательств
• важность, надежность, достаточность, убедительность

Право должно развиваться не в худшую, а в лучшую сторону.

Поэтому, по мнению автора, настало время попробовать в очередной раз оспорить нормы ст. 74 УПК РФ (с учетом правоприменительной практики) в КС РФ и добиться признания адвокатского опроса доказательством (иным документом) по уголовному делу. Впрочем, это тема для отдельной статьи.

Различие между адвокатским опросом и протоколом допроса свидетеля

Суд не учел различную правовую природу двух совсем разных документов: адвокатского опроса и протокола допроса свидетеля (в налоговом органе, в суде).

Судом допущена логическая ошибка (вывод суда не следует из указанных судом фактов), так как адвокатский опрос не составляется адвокатом по правилам НК РФ (ст. 90, 99) или АПК РФ (ст. 88).

• Адвокаты не проводят допросы свидетелей (физических лиц).
• Адвокатский опрос не является протоколом допроса свидетеля по делу.
• Допрос свидетеля подразумевает обязанность свидетеля сообщить об известных ему фактах, сведениях (за исключением предусмотренных законом случаев, когда свидетель вправе отказаться от показаний).

При адвокатском опросе физическое лицо добровольно сообщает адвокату известные ему факты (сведения), которые фиксируются в письменном виде.

Обоснование признания адвокатского опроса доказательством

Поэтому на составление и оформление такого письменного документа, как адвокатский опрос, не распространяются требования НК РФ и АПК РФ по составлению, форме и содержанию протокола допроса свидетеля.

Адвокатский опрос не должен соответствовать нормам налогового законодательства, как ошибочно посчитал суд.

Это налоговый орган обязан оформить протокол допроса свидетеля с учетом положений НК РФ, арбитражный суд — с учетом положений АПК РФ.

Адвокатам предоставлено право проводить опрос (а не допрос!) в рамках Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации (ст. 6).

В таком документе, как адвокатский опрос, содержатся сведения, сообщаемые физическим лицом. Эти сведения заверяются подписью физического лица. Кроме того, эти сведения заверяются адвокатом, который произвел опрос.

Сведения, содержащиеся в адвокатском опросе, ничем не отличаются от сведений, содержащихся, например, в письменном заявлении физического лица, которое может быть представлено лицом, участвующим в деле, в качестве письменного доказательства в арбитражный суд.

Общепризнано, что письменное заявление физического лица, представленное в материалы арбитражного дела лицом, участвующим в деле, и содержащее сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела, – это простое письменное доказательство, которое суд обязан исследовать и дать ему оценку.

Таким же простым письменным доказательством по арбитражному делу является и адвокатский опрос.

Доводы о заинтересованности опрошенных лиц

Отдельно следует возразить по следующим доводам, приведенным судом в вышеуказанном решении:

• Опрошенные лица являются лицами, заинтересованными в итогах проверки.

Суд не учел, что заинтересованность лица в исходе рассмотрения арбитражного дела не означает, что сообщаемые этим лицом сведения – ложны.

Заинтересованность лица (даже если она есть) не имеет отношения к определению того, является документ (адвокатский опрос), представленный лицом, участвующим в деле, доказательством, или не является.

Поэтому суд не вправе делать вывод о том, что возможная заинтересованность опрошенного адвокатом лица – это основание для отказа судом признать документ (адвокатский опрос) надлежащим доказательством по делу.

В обоснование своего вывода суд привел неправовой, произвольный довод.

— «Адвокатский опрос получен адвокатом после получения оспариваемого решения с отражением установленных Инспекцией нарушений, в связи с чем, вопросы и пояснения преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств».

Это такой же неправовой, произвольный довод суда, как и в вышеуказанном случае.

В арбитражном процессе лицо, участвующее в деле, вправе предоставлять в суд (в материалы дела) документы (доказательства) в подтверждение своей правовой позиции (ст. 41 АПК РФ).

В качестве доказательств лицо, участвующее в деле, вправе представить «документы» (ст. 64, 75, 89 АПК РФ), содержащие сведения об обстоятельствах, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Если заявитель (налогоплательщик) видит, что налоговый орган в решении неправильно установил фактические обстоятельства, сделал ошибочные выводы, то заявитель (налогоплательщик) вправе предоставить в суд документы (доказательства) в свою защиту.

Суд путает свою обязанность по установлению фактических обстоятельств, а также обязанность суда дать оценку доказательствам, с правом лица, участвующим в деле, предоставить доказательства (документы), свидетельствующие в его пользу.

Налогоплательщик, оспаривающий решение Инспекции, всегда предоставляет в суд доказательства, опровергающие выводы, сделанные налоговым органом, а также доказательства, опровергающие факты, которые налоговый орган посчитал правильно установленными в своем решении.

Игнорируя адвокатский опрос, как доказательство, и ссылаясь при этом на то, что «вопросы и пояснения преднамеренно направлены на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств», суд тем самым демонстрирует непонимание самой процедуры судопроизводства, функции суда, правильного осуществления судом правосудия.

При таких обстоятельствах адвокатский опрос, как документ (доказательство), не содержит нарушений частей 1, 2 статей 71, 64 АПК РФ (он и не может их нарушить) и является надлежащим доказательством по арбитражному делу.

4. Арбитражная практика не в пользу налогоплательщиков, на которую ссылаются некоторые указанные в этой статье суды, – ошибочна по основаниям, указанным выше.

Переписывание одними судами процессуальных ошибок, допущенных другими судами, свидетельствует о том, что либо эти судьи не надлежащим образом выполняют свою работу, либо в нарушение принципа объективности подыгрывают налоговым органам.

Вместо того, чтобы дать оценку доказательству (ст. 71 АПК РФ), предоставленному налогоплательщиком (адвокатскому опросу), суды предпочитают избавиться от этого доказательства.

Если арбитражная практика не в пользу налогоплательщиков продолжится, то, по мнению автора, имеются основания для обжалования норм АПК РФ (ч. 2 ст. 64 АПК РФ – «иные документы») о доказательствах (с учетом сложившейся правоприменительной практики) в КС РФ.

С учетом изложенного, адвокатский опрос, содержащий сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, – это простое письменное доказательство по арбитражному делу.

Налогоплательщики вправе в арбитражном суде использовать в качестве доказательств адвокатские опросы, составленные адвокатами.

Такое доказательство, как адвокатский опрос, арбитражный суд обязан исследовать и дать ему оценку.

Периодическое печатное издание «Новая адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 13 апреля 2007 г., перерегистрировано Роскомнадзором под наименованием «Адвокатская газета» 23 ноября 2017 г.(свидетельство ПИ № ФС77-71704), выходит два раза в месяц, адрес сайта – www.advgazeta.ru. Сетевое издание «Адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 23 ноября 2017 г. (свидетельство Эл № ФС77-71702), доменное имя сайта – advgazeta.ru.

Воспроизведение материалов полностью или частично без разрешения редакции запрещено. При воспроизведении материалов необходима ссылка на источник публикации – «Адвокатскую газету». Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения авторов. Присланные материалы не рецензируются и не возвращаются.

Редакция «Адвокатской газеты» не предоставляет юридические консультации, контакты адвокатов и материалы дел.

Политика обработки персональных данных Результаты проведения специальной оценки условий труда

Метка * означает упоминание лиц, внесенных в реестр иностранных агентов. Метка ** означает упоминание организации, запрещенной в РФ. Метка *** означает упоминание лиц, внесенных Росфинмониторингом в реестр экстремистов и террористов.

Может ли свидетель по уголовному делу заявлять ходатайства

Подборка наиболее важных документов по запросу Может ли свидетель по уголовному делу заявлять ходатайства (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика

Постановление Конституционного Суда РФ от 25.05.2023 N 26-П"По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 150 Уголовного кодекса Российской Федерации и ряда положений статей 42, 45, 145, 146 и 222 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан М.В. Золотаревой и В.В. Фроловой"В свою очередь, В.В. Фролова в рамках уголовного дела в отношении Б. заявила ходатайство о признании дочери (свидетеля по делу) потерпевшей, в чем, однако, отказано постановлением следователя от 19 августа 2020 года. Сообщено, что объектом преступления, наказуемого по части четвертой статьи 150 УК Российской Федерации, выступает не личность несовершеннолетнего, вовлеченного в совершение преступления, а совокупность общественных отношений в сфере государственной политики по реализации прав и законных интересов семьи и ребенка, по воспитанию подрастающего поколения; отсутствовали противоправные действия, связанные с применением Б. насилия либо угроз к М.В. Золотаревой, а потому она, совершив преступление хотя и под влиянием Б., но по собственной воле, не может быть признана потерпевшей. Другим постановлением следователя отказано в допуске В.В. Фроловой к участию в деле в качестве законного представителя своей дочери как потерпевшей.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 N 51"О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)"5. Ходатайства, поступившие до начала рассмотрения дела либо заявленные в подготовительной части судебного заседания, о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а также ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о признании потерпевшим, гражданским истцом, об отложении или о приостановлении судебного разбирательства, прекращении дела и др.), разрешаются непосредственно после их заявления и обсуждения.

Оглашение показаний умершего свидетеля

Подборка наиболее важных документов по запросу Оглашение показаний умершего свидетеля (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Кассационное определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22.08.2023 N 77-3652/2023Приговор: По ч. 1 ст. 105 УК РФ (убийство).Определение: Акты оставлены без изменения.В частности, виновность И. в совершении преступления, подтверждена исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре доказательствами: показаниями самого осужденного в ходе предварительного расследования, когда он подробно пояснял о причинах и механизме нанесения ФИО9 двух ударов ножом, эти показания осужденный подтвердил в ходе проведения следственного эксперимента; показаниями потерпевшей ФИО7; показаниями свидетеля ФИО8 о том, что ФИО9 позвонила ему в 13 час. 39 мин., он не успел ответить на звонок, затем она позвонила в 13 час.40 мин., попросила вызвать скорую помощь и приехать к ней в киоск, так как ее два раза ударили ножом. На такси через 5 минут он приехал на вокзал, по дороге вызвал скорую помощь. В торговом павильоне обнаружил сидящую рядом с прилавком ФИО9, у которой из раны на шее шла кровь. С ее слов лицо, причинившее ей ранения, она не знала. Вместе с таксистом вынесли теряющую сознание и ослабшую ФИО9 на перрон, где приехавший фельдшер скорой помощи констатировал смерть; показаниями свидетеля ФИО10, оглашенными показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12; протоколами осмотра видеозаписей с камер видеонаблюдения, и самими видеозаписями исследованными в суде первой инстанции, на которых зафиксированы передвижения И. до места совершения преступления и после совершенного преступления, а также отсутствие иных лиц возле павильона в котором было совершенно убийство ФИО9 непосредственно перед совершением преступления; иными доказательствами по делу, в том числе заключениями экспертиз, указанными в жалобе адвоката, которые суд обоснованно признал допустимыми доказательствами.

Апелляционное определение Пятого апелляционного суда общей юрисдикции от 02.02.2023 по делу N 55-53/2023Приговор: По п. п. "а", "ж", "к" ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство).Определение: Приговор оставлен без изменения.Показания М., данные ею при производстве предварительного расследования, оглашены судом с соблюдением условий, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, по ходатайству государственного обвинителя, в связи со смертью свидетеля. При этом сторона защиты не возражала против оглашения показаний этого свидетеля, ходатайств о признании ее показаний недопустимыми доказательствами, а также проверке их с помощью других доказательств, не заявляла (т. 8 л.д. 100).

Статья: Доказывание в судебном процессе(Бортникова Н.А.)(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2024)Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается с согласия сторон при неявке потерпевшего или свидетеля, а по ходатайству стороны — при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде. При неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний в случаях смерти потерпевшего или свидетеля; тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд; если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным (ч. 1, 2 ст. 281 УПК РФ). Ходатайство об оглашении показаний, ранее данных этим лицом при производстве предварительного расследования или в суде, подлежит разрешению судом по завершении его допроса всеми участниками со стороны обвинения и защиты. Если суд удовлетворяет заявленное ходатайство, то после оглашения показаний лица сторонам должна быть предоставлена возможность задать ему дополнительные вопросы в той же последовательности, что и при первоначальном допросе.

Нормативные акты

1. По ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

2. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

3. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

4. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.

1. Свидетельские показания не часто имеют место в арбитражном суде, значительно реже, чем в суде общей юрисдикции.

АПК посвящает свидетелям две статьи. Одна статья определяет свидетеля как участника арбитражного процесса, другая посвящена непосредственно свидетельским показаниям как разновидности доказательств по делу.

Согласно ст. 56 АПК свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Следовательно, свидетелем может быть любое лицо, которое располагает сведениями об обстоятельствах, относящихся к делу. Закон не устанавливает возрастных границ для свидетелей. Аналогичным образом поступает и ГПК.

2. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле (ст. 56 АПК). Иными словами, свидетель должен обладать личными знаниями об обстоятельствах, которые имеют отношение к делу.

Следовательно, можно сказать, что свидетелем в арбитражном суде может выступать любое физическое лицо, которое способно правильно понимать факты и давать показания о них, при условии личных знаний об относящихся к делу обстоятельствах.

Часть 1 ст. 88 АПК определяет инициаторов вызова свидетелей в суд. Лица, участвующие в деле, при желании произвести допрос свидетеля обращаются к арбитражному суду с ходатайством о вызове свидетеля в суд. Арбитражный суд осуществляет такой вызов. Важно, что данное положение полностью соответствует состязательному процессу, когда не суд, а лица, участвующие в деле, инициируют вызов свидетелей. При этом ходатайство о вызове свидетеля должно соответствовать общим правилам, установленным для истребования доказательства:

— указываются обстоятельства, имеющие значение для дела, которые может подтвердить или опровергнуть данный свидетель,

— указываются данные о свидетеле (фамилия, имя, отчество, место жительства).

Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.

Вместе с тем у арбитражного суда осталось право самостоятельного (по собственной инициативе) вызова лица в качестве свидетеля. Об этом говорится в ч. 2 ст. 88 АПК. Таким образом, вызов свидетелей по инициативе арбитражного суда строго целевой: для установления обстоятельств, связанных с составлением письменного доказательства или созданием или изменением предмета, который арбитражный суд исследует в качестве вещественного доказательства.

3. Часть 3 ст. 88 АПК дает краткую характеристику процедуре дачи показания свидетелем в арбитражном суде. В отличие от ГПК арбитражное процессуальное законодательство не содержит детальной регламентации процедуры дачи показаний свидетелем. Однако основные моменты законодательно очерчены. Свидетель обязан явиться в суд по вызову арбитражного суда и сообщить известные ему сведения по делу устно. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Показания свидетеля состоят из свободного рассказа арбитражному суду о том, что ему известно по делу. Затем свидетелю могут быть заданы вопросы. Показания свидетель дает устно. Но законом предусмотрено правило, по которому арбитражный суд может предложить свидетелю изложить свои показания в письменной форме. Однако письменная форма дачи показаний не заменяет устные показания свидетеля. В письменной форме излагаются показания, как говорит закон, данные устно. Если показания свидетеля изложены в письменной форме, то они приобщаются к материалам дела.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции предприниматель письменно ходатайствовал о вызове в суд для участия в качестве свидетелей лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Отказ суда апелляционной инстанции в связи с тем, что АПК не предусматривается привлечение в качестве свидетелей лиц, которые были допрошены в ходе налоговой проверки, не основан на законе.

Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке ст. 90 НК, в арбитражном процессе является письменным доказательством.

Наличие у протокола допроса такого процессуального статуса не препятствует привлечению тех же лиц в качестве свидетелей в арбитражный процесс.

Ходатайство о вызове лиц в качестве свидетелей предприниматель обосновал наличием противоречий в показаниях лиц, которые могли быть устранены при их допросе в судебном заседании.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции необоснованно не принял меры к получению доказательств по делу и их исследованию, поэтому постановление апелляционной инстанции в связи с нарушением норм процессуального законодательства подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Спорным остается вопрос, в качестве свидетеля или эксперта следует рассматривать того, кто отвечает на профессиональные вопросы суда. Имеется в виду довольно распространенная ситуация, когда суд по ходатайству участников процесса или по собственной инициативе допрашивает, например, аудитора или лицо, проводившее экспертизу до судебного разбирательства (напомним, что такое заключение не признается экспертным, а рассматривается как письменное доказательство). Поскольку не суд назначал проведение экспертизы, то и соответствующее лицо вряд ли можно рассматривать в качестве эксперта. В то же время это и не свидетель, так как его знания связаны с профессиональной деятельностью. В США и Великобритании такие лица расцениваются как свидетели. В российском арбитражном процессе ввиду отсутствия такой процессуальной фигуры, как специалист, показания лица, обладающего профессиональными познаниями, более тяготеют к свидетелю. Такой вывод обусловлен тем, что эксперт должен проводить исследование, назначаться судом (или суд назначает экспертное учреждение), формировать свой вывод в письменной форме и пр.

Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2018 N 308-ЭС18-12169 по делу N А32-7686/2016

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статей 71, 86, 87, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе заключения ООО "Центр химических исследований" от 05.11.2015 N А27-10/15 и от 11.01.2016 N А16-1115 (по результатам исследований дважды отобранных с участием Армавирской межрайонной торгово-промышленной палаты проб серной кислоты из ж/д цистерны N 57076531 и из емкости для хранения серной кислоты, расположенной на территории истца, куда была слита кислота, поставленная в ж/д цистернах N 57076564 и 57077232), заключение судебной экспертизы от 05.10.2017 N 5143-Э, руководствуясь положениями статей 469, 470, 518 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд признал доказанным факт поставки некачественного товара в цистернах N 57077232, 57076564 на общую сумму 270 110 рублей. В части отказа в иске суд указал, что косвенные предположения и проверка фактов, прямо не относящихся к предмету спора, не могут быть признаны необходимыми затратами.

Определение Конституционного Суда РФ от 23.04.2020 N 924-О

1. Гражданка С.Л. Измалкова оспаривает конституционность положений пункта 1 статьи 78, пункта 5 статьи 79 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", части 2 статьи 9, статей 19, 21, 65, части 2 статьи 69, статей 88 и 161 АПК Российской Федерации, а также пункта 2 статьи 181 и пункта 1 статьи 200 ГК Российской Федерации, примененных арбитражными судами при отказе в удовлетворении исковых требований ОАО "Информпечать", акционером которого она является, к ОАО "Гарант" о признании недействительными договора о передаче производственного здания в обмен на дополнительно размещаемые обыкновенные именные бездокументарные акции ОАО "Гарант", соглашения о внесении изменений в договор аренды земли и применении последствий недействительности сделки.

Определение Конституционного Суда РФ от 21.11.2022 N 3109-О

На создание условий для всестороннего и полного исследования доказательств и установления фактических обстоятельств дела направлены и положения части 1 статьи 88 АПК Российской Федерации о праве арбитражного суда вызвать по ходатайству лица, участвующего в деле, свидетеля для участия в арбитражном процессе. В части, устанавливающей обязанность лица, ходатайствующего о вызове свидетеля, указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, данная норма корреспондирует положениям того же Кодекса об обязанности арбитражного суда оценивать относимость доказательств (часть 2 статьи 71) и принимать только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 статьи 67).

Определение Верховного Суда РФ от 18.07.2022 N 305-ЭС22-10977 по делу N А41-93836/2018

Оценив свидетельские показания в порядке статьи 88 АПК РФ, проанализировав условия оспариваемого договора поручительства от 16.01.2015, суды пришли к выводу, что участие ООО "Спарта" в качестве поручителя в правоотношениях по договору поставки, заключенному между ООО "Монолит" и ООО "ЭнергоПромСервис" не было обусловлено естественной практикой гражданского оборота, а являлось убыточной для ООО "Спарта" схемой по вовлечению этого юридического лица в обязательство по оплате образовавшейся задолженности.

Определение Верховного Суда РФ от 20.02.2020 N 310-ЭС20-1120 по делу N А09-9619/2017

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для изменения или отмены судебных актов или которые привели или могли привести к принятию неправильных судебных актов, не установлено. Довод заявителя о необоснованном, по его мнению, отказе в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы не свидетельствует о нарушении или неправильном применении норм процессуального права. Суды проанализировали и оценили заключение эксперта наряду с иными доказательствами по делу и приняли его в качестве надлежащего доказательства (статьи 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). Оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы с учетом положений статей 87, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не усмотрели. Несогласие заявителя жалобы с выводами, изложенными в экспертном заключении, само по себе не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Определение Верховного Суда РФ от 13.08.2020 N 310-ЭС20-10684 по делу N А35-151/2018

Несогласие заявителя жалобы с выводами, изложенными в экспертных заключениях, само по себе не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов и о нарушении или неправильном применении норм процессуального права. Суды проанализировали и оценили заключение эксперта наряду с иными доказательствами по делу и приняли его в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усмотрев нарушений при назначении и проведении экспертизы. Оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы в соответствии с положениями статей 87, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не установили.

Определение Верховного Суда РФ от 23.12.2020 N 310-ЭС20-21256 по делу N А62-5023/2018

Кроме того, использование личного автомобиля Архипова С.М. в хозяйственной деятельности общества подтверждено свидетельскими показаниями, которые судами приняты в порядке статьи 88 АПК РФ, отвечают требованиям относимости и допустимости, и получили оценку судов в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами, в том числе договором от 15.12.2017 N 1 об использовании автомобиля в служебных целях, заключенного между учредителем общества Кедой Е.В. и директором общества в отношении его личного автомобиля. Доказательств наличия аналогичных автомобилей в собственности общества, а также водителя, обеспечивающего деятельность директора, истцами не представлено.

Определение Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 305-ЭС20-8740 по делу N А40-251967/2017

Отказ в удовлетворении ходатайства заявителя о назначении повторной судебной экспертизы не свидетельствует о нарушении или неправильном применении норм процессуального права, поскольку суды проанализировали и оценили заключение эксперта наряду с иными доказательствами по делу и приняли его в качестве надлежащего доказательства (статьи 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). Оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы с учетом положений статей 87, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не усмотрели. Несогласие заявителя жалобы с выводами, изложенными в экспертном заключении, само по себе не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Определение Верховного Суда РФ от 29.04.2020 N 307-ЭС20-5905 по делу N А56-15108/2018

Несогласие заявителя жалобы с выводами, изложенными в экспертном заключении, само по себе не свидетельствует о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов и о нарушении или неправильном применении норм процессуального права. Суды проанализировали и оценили заключение эксперта наряду с иными доказательствами по делу и приняли его в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усмотрев нарушений при назначении и проведении экспертизы. Оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы в соответствии с положениями статей 87, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не установили.

Определение Верховного Суда РФ от 08.04.2019 N 310-ЭС19-2691 по делу N А62-638/2018

Возвращая кассационную жалобу Чмарьковой Т.А., окружной суд руководствовался статьями 117, 88, 276 и 281 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходил из того, что Двадцатым арбитражным апелляционным судом не допущено нарушений сроков изготовления и публикации в официальном общедоступном источнике полного текста постановления от 18.10.2018, равно как и не был нарушен срок направления копии этого постановления в адрес Чмарьковой Т.А.

Определение Верховного Суда РФ от 23.07.2018 N 305-ЭС18-9367 по делу N А40-101843/2017

Вызов свидетеля согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

1. Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

2. Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.

3. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

4. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

4.1. Установление личности свидетеля при его допросе путем использования системы веб-конференции осуществляется с использованием информационно-технологических средств, обеспечивающих идентификацию лица без его личного присутствия (единой системы идентификации и аутентификации, единой информационной системы персональных данных, обеспечивающей обработку, включая сбор и хранение, биометрических персональных данных, их проверку и передачу информации о степени их соответствия предоставленным биометрическим персональным данным гражданина Российской Федерации (далее — единая биометрическая система). При этом подписка, указанная в части 4 настоящей статьи, должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью.

5. Не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.

5.1. Не подлежат допросу в качестве свидетелей представители лиц, участвовавших в проведении примирительной процедуры, посредники, в том числе медиаторы, судебные примирители, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в примирительной процедуре.

5.2. Не подлежат допросу в качестве свидетелей арбитры (третейские судьи) об обстоятельствах, которые стали им известны в ходе арбитража (третейского разбирательства).

6. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

7. Свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и получение денежной компенсации в связи с потерей времени.