Арбитраж в гражданском праве

Понятие государственного переворота

По определению государственный переворот (coup détat) – это незаконное свержение действующей власти. В современном словоупотреблении этим термином обычно обозначают действия вооружённых формирований или группировок внутри правящих элит, а термин революция (revolution) оставляют для свержения власти широкими народными массами.

Иногда также говорят о перевороте сверху (self-coup): это значит, что законный глава государства предпринимает незаконные действия, чтобы остаться у власти (распускает другие законные органы власти и т. п.).

Примеры переворотов сверху

В качестве примеров такого переворота сверху можно привести действия Юлия Цезаря в 44 году до н.э. (когда он объявил себя пожизненным диктатором), первого президента Франции Луи-Наполеона Бонапарта в 1851 году (когда он распустил Национальное собрание и в итоге был провозглашён императором), немецкого канцлера Адольфа Гитлера в 1933 году (когда он присвоил себе законодательные полномочия) и первого российского президента Бориса Ельцина в 1993 году (когда он разогнал Верховный Совет при помощи танков, после чего организовал принятие новой Конституции РФ).

Принцип государственного переворота

В принципе перевороты в мировой истории – дело совершенно обычное. Например, в Боливии с момента провозглашении независимости в 1825 году произошло 190 переворотов – это в среднем около одного переворота в год. По некоторым данным, с 1950 по 2010 годы в мире произошло 457 попыток переворота, из которых почти ровно половина были успешными.

Как правило, успешный государственный переворот ведёт к установлению авторитарного режима: замене демократии на диктатуру или замене одного диктатора на другого.

Перевороты в разных странах

Государственный переворот как форма смены власти

Следует заметить, что в странах с авторитарными режимами государственный переворот является вполне естественной формой смены руководства страны. В демократических странах правители регулярно меняются в результате выборов, но в диктаторских режимах сменить одного правителя (если у него всё в порядке со здоровьем) на другого, как правило, можно лишь при помощи переворота.

Так что всякий правитель, уничтожающий демократические институты для достижения несменяемости своей власти, тем самым готовит почву для своего силового свержения.

Шансы на демократию после переворота

Однако есть и хорошие новости. По оценкам некоторых исследователей, после окончания Холодной войны (то есть после 1990 года) существенно выросли шансы последующего транзита к демократии после успешного переворота в стране с диктаторским режимом. По подсчётам одного из исследователей, сегодня вероятность такого транзита достигает 25% (хотя подсчёты некоторых других авторов дают менее оптимистические результаты).

Перспективы после свержения диктатора

Заговорщики, свергнувшие диктатора, нередко через пару лет проводят всеобщие выборы и отходят от власти. Одна из причин – международная финансовая и гуманитарная помощь редко предоставляется странам с диктаторскими режимами, но гораздо охотнее предоставляется молодым демократиям.

Другая причина – новые правители не хотят стать жертвами следующего переворота, а желают спокойно уйти на пенсию с репутацией спасителей отечества.

Юридический аспект госпереворотов

Государственный переворот может быть губительным для страны – а может быть и благом для неё, если предыдущее руководство довело страну до катастрофы. Но в любом случае переворот – это по определению незаконные действия: они направлены на смещение власти, основывающей свои правомочия на действующем законе.

И здесь возникает вопрос: а как же национальному правопорядку следует относиться к госперевороту?

Возможные последствия и решения

Если переворот закончился неудачей, всё более или менее ясно. Как правило, уголовный закон предусматривает суровое наказание за мятеж. Соответственно, участников переворота (если их удалось поймать) следует судить по закону – ну или, быть может, амнистировать для достижения национального согласия.

Но что если переворот имел успех? Допустим, узурпировавшая власть группировка не ломает существующий государственный аппарат, а довольствуется лишь заменой некоторых персоналий. Что делать в этой ситуации полиции, прокурорам и судьям? Не следует ли им предъявить юридические претензии узурпаторам?

Заключение

Хотите верьте, хотите нет, но по вопросу юридического эффекта успешного государственного переворота существует довольно обширная судебная практика.

Теория Ганса Кельзена

Однако для её понимания обсудим вначале теоретические основы – а именно, нормативистскую теорию права австрийского юриста Ганса Кельзена (1881-1973). Он, кстати, в некотором смысле изобрёл конституционный суд, а также стал основателем и судьёй первого такого суда в мировой истории (Конституционного суда Австрии).

Правовой позитивизм

Кельзен – один из главных представителей философии правового позитивизма. Для позитивиста право – это система реально действующих в данном правопорядке общеобязательных правил, поддерживаемых государством (независимо от степени их доброты и справедливости).

Эти правила поддерживаются государством, и они являются реально действующими в данном обществе, вне зависимости от их моральной приемлемости или справедливости.

По мнению сторонников теории естественного права, нормы, не соответствующие этим идеалам, вообще не являются правом. Ведь право не может быть воплощением злодейства!

По мнению же позитивистов, очень даже может. Вот, например, Кодекс Хаммурапи легитимирует рабство и карает смертью за укрытие беглого раба. Вряд ли кто-то сегодня скажет, что это доброе и справедливое решение.

Иерархия норм

В глазах Кельзена право – это иерархическая система норм, каждая из которых имеет своим основанием более фундаментальную норму. На конституции основаны законы, на тех – подзаконные акты и т. п.

Сама же конституция основана на некоей гипотетической основной норме (Grundnorm), которую можно выразить следующим образом: До́лжно вести себя так, как предписывает Конституция.

Даже если в какой-то стране (как в Великобритании) нет писаной конституции, это меняет лишь конкретную структуру правовой системы, но не саму идею иерархии норм. Один из британских исследователей (J.W. Harris) сформулировал основную норму такой правовой системы следующим образом: Принуждение должно применяться только при таких условиях и таким образом, которые по обычаю признаются конституционными в данный момент времени населением в целом.

Разумеется, эта основная норма, в любом её варианте, не вводится в действие каким-либо государственным органом. По Кельзену, она является трансцедентально-логическим допущением, в которое верит большинство граждан данной страны, включая законодателей и правоприменителей.

Изменение основной нормы при смене конституционного строя

При смене конституционного строя страны – например, в результате революции – меняется и основная норма. Старая конституция отбрасывается вместе со старой основной нормой, а взамен принимается новая конституция, основанная на своей собственной основной норме.

С другой стороны, если новая конституция принята на основе процедуры, предусмотренной старой конституцией, то можно считать, что основная норма не поменялась.

Кельзен и революция

Согласно Кельзену, при революции правопорядок данного сообщества аннулируется и заменяется новым правопорядком нелегитимным образом, то есть не так, как предписывается самим первоначальным порядком.

То же происходит и при успешном государственном перевороте, даже если писаная конституция и писаные законы оставлены в неприкосновенности. Ведь новое руководство страны, пришедшее к власти в результате переворота, не назначено на основе старой конституции, а потому его власть не базируется на старой основной норме.

Легитимность новой власти

Государственный переворот по определению незаконен – в свете старых законов и старой основной нормы. Но если заговорщикам удалось удержать власть и укрепить её до такой степени, что общество – включая судей – приняло трансцедентально-логическое допущение о легитимности новой власти, то ситуация радикально меняется.

Это значит, что старая основная норма поменялась на новую, и новая власть стала законной – в свете новой основной нормы.

Правовая действительность и фактическая действенность

Иначе говоря, условием правовой действительности (validity) нового порядка является его фактическая действенность (efficacy).

Согласно Кельзену, если новая власть реально контролирует ситуацию в стране, то новый правопорядок становится легитимным также и с точки зрения международного права.

Признание легитимности властей

Правительство, пришедшее к постоянной власти в результате революции или государственного переворота, является, согласно международному праву, легитимным правительством данного государства, на идентичность которого эти события не влияют. Следовательно, согласно международному праву, победная революция или успешный переворот должны трактоваться как процедуры, при помощи которых национальный правопорядок может быть изменён. Оба события в свете международного права являются правопорождающими фактами.

(Замечу в скобках, что довольно смехотворно выглядят попытки некоторых отечественных политиков отказать в признании легитимности властей соседнего государства со ссылкой на некий государственный переворот, якобы совершённый там много лет назад. Даже если такой переворот тогда и имел место, что не факт, вряд ли в мире вообще найдётся много государств, в которых действующая власть не восходит к государственному перевороту, совершённому в более или менее отдалённой исторической перспективе. Взять вот хотя бы РФ.)

Соответственно, у судьи, решающего вопрос о сравнительной силе новых и старых законоположений, есть две базовых возможности: принять «трансцедентально-логическое допущение» о действительности новой основной нормы, то есть признать легитимность новой власти – или не принимать этого допущения и не признавать легитимности узурпаторов.

И здесь, если честно, судье придётся руководствоваться скорее своим моральным чутьём и политическими взглядами (или даже чисто прагматическими соображениями), чем своими познаниями в праве.

В 1994 году в одном из юридических журналов США вышла весьма любопытная статья пакистанско-американского правоведа Таяба Махмуда (Tayyab Mahmud) под броским названием «Юриспруденция успешной измены: государственный переворот и общее право». Статья содержит обзор всех известных автору судебных кейсов, происходящих из постколониальных юрисдикций общего права, в которых суду пришлось давать правовую оценку результатам успешного государственного переворота.

Всего таких кейсов набралось тринадцать – за период с 1958 по 1984 год. Они происходили из самых разных стран, ранее бывших колониями Великобритании. В список юрисдикций вошли Пакистан, Гана, Родезия (ныне Зимбабве), Уганда, Нигерия, Кипр, Сейшелы, Гренада и другие. Статистика результатов этих процессов довольно показательна: во всех случаях, за одним лишь (и то сомнительным) исключением, суды валидировали – то есть признали правомерными – режимы узурпаторов, пришедших к власти в результате переворота.

Далее мы рассмотрим лишь несколько из этих дел. Интересующихся дальнейшими подробностями отсылаю к оригинальной статье. Последующие резюме кейсов в основном базируются на тексте статьи Махмуда, а также на статьях в Википедии и на текстах самих решений, когда они доступны.

Dosso Case (Пакистан, 1958 г.)

Некто Доссо, представитель одного из племён, живущих в Пакистане, был осуждён за убийство – на основе закона ещё колониальных времён, применимого лишь на племенных территориях.

Защита обжаловала вердикт, указав, что упомянутый закон противоречит принципу равенства всех перед законом, содержащемся в Конституции Пакистана 1956 года. По мысли защиты, обвиняемого следовало судить по общему уголовному закону страны. Вышестоящий суд согласился с этим аргументом и отменил вердикт нижестоящего суда. Обвинение, однако, не успокоилось и обжаловало это решение в Верховном Суде Пакистана.

Однако 7 октября 1958 года, буквально за несколько дней до запланированных слушаний в Верховном Суде, в Пакистане произошёл «переворот сверху». Президент страны Искандер Мирза ввёл военное положение и предоставил чрезвычайные полномочия главнокомандующему пакистанской армией, генералу Айуб Хану. Генерал тут же принял указ, согласно которому Конституция 1956 года утрачивала силу, но все прочие законы сохраняли своё действие. По мысли генерала, эту Конституцию следовало заменить на другую, «более соответствующую духу мусульманского народа».

Ещё через пару недель генерал объявил себя новым президентом, а старый ушёл в отставку. Тем самым «переворот сверху» плавно перешёл в «обычный переворот». Бывший президент отправился в ссылку в Лондон, где и прожил остаток жизни на крошечную пенсию. Новый президент правил страной следующие 11 лет.

Между тем Верховный Суд собрался на заседание для разрешения дела Доссо. Очевидно, что исход дела определялся тем, действует ли Конституция 1956 года или нет. Для ответа на этот вопрос Суд обратился – к чему бы вы думали? – к нормативистской теории Ганса Кельзена. Решение написал председатель ВС Мухаммад Мунир. Лишь один судья выступил с особым мнением.

Кельзеновская теория «революционной легальности», по словам председателя ВС, – это «одна из базовых доктрин правового позитивизма, на которой держится вся современная наука права». Суть теории, напомню, в том, что практическая эффективность переворота (efficacy) означает и его действительность в правовом смысле (validity).

Суд признал, что поскольку переворот был успешным, то «критерий эффективности выполнен», и переворот стал «базовым правопорождающим фактом». Указ генерала об отмене Конституции представляет собой «новый правопорядок», и именно в в соответствии с ним «должна определяться действительность законов и верность судебных решений».

В соответствии с этим новым правопорядком фундаментальные права человека, предусмотренные Конституцией 1956 года, более не действуют, а потому основанные на этих правах «критерии, определяющие действительность законов и ограничивающие правомочия законодателя, утратили действие».

В итоге вердикт, основанный на дискриминационном колониальном законе, был оставлен в силе.

Это дело стало важнейшим прецедентом на тему государственных переворотов не только для Пакистана, но и для других постколониальных юрисдикций общего права. Ссылка на Кельзена, хоть он и австриец, судьям этих стран очень понравилась, и во многих последующих делах они охотно ссылались как на австрийского философа права, так и на само решение ВС Пакистана в деле Dosso.

Matovu Case (Уганда, 1966 г.)

В 1966 году премьер-министр Уганды Милтон Оботе совершил «переворот сверху», отменив Конституцию 1962 года и распустив Национальное собрание. Затем Национальное собрание вновь было созвано, чтобы утвердить новую Конституцию 1966 года. По ней Оботе стал президентом – практически с диктаторскими полномочиями. (В 1971 году его свергли военные, но сейчас не об этом.)

В том же 1966 году один из региональных лидеров, Майкл Матову, был арестован в соответствии с одной из статей новой Конституции (о чрезвычайном положении). Он оспорил своё задержание, ссылаясь на то, что оно нарушает фундаментальные права человека, зафиксированные Конституцией 1962 года.

Высокий Суд Уганды разрешил дело в пользу властей со ссылкой на теорию Кельзена и на решение пакистанского суда по делу Доссо. Приведённые в том пакистанском деле аргументы суд охарактеризовал как «бесспорные и неопровержимые».

В итоге арест заявителя был признан правомерным.

Это дело также получило широкую известность, и на него неоднократно ссылались суды других постколониальных юрисдикций общего права.

Madzimbamuto Case (Родезия, 1968 г.)

Следующее дело некоторые комментаторы характеризуют как «манну небесную для правоведов» (mana for jurisprudes) – видимо, из-за того, сколь разнообразно и полно представлены в нём различные точки зрения на проблему «революционной легитимности». Рассмотрим его в некоторых подробностях.

Вначале – о контексте событий. Южная Родезия была самоуправляемым британским доминионом в Африке, фактически управляемым местным белым меньшинством. У доминиона была собственная Конституция, принятая в 1961 году.

К середине 1960-х стало ясно, что дело идёт, как и в других британских колониальных владениях, к предоставлению доминиону независимости с объявлением всеобщих выборов. Такое развитие событий никак не устраивало белое меньшинство. В 1965 году правительство Яна Смита провозгласило независимость в одностороннем порядке . Тогда же была принята и новая Конституция Родезии.

Новое государство не было признано ни Великобританией, ни другими странами. Британский парламент формально отозвал законодательные полномочия родезийского представительного органа, но было уже поздно. Родезия оставалась непризнанным государством в течение полутора десятилетий.

Дэниел Мадзимбамуто, член Центрального комитета Зимбабвийской партии африканского народа, ведущей вооружённую борьбу с властью белого меньшинства, был арестован ещё до провозглашения независимости Родезии – и остался в заключении после этого знаменательного события.

Никакого суда над оппозиционером не было. Основание для содержания под стражей – он «может совершить действия в Родезии, которые могут поставить под удар общественную безопасность». Для продления срока его заключения был использован указ о чрезвычайном положении (точнее, о продлении ранее введённого чрезвычайного положения), принятый на основании новой Конституции.

Защита политзаключённого – в лице его жены Стеллы – в 1966 году оспорила его содержание под стражей, ссылаясь на незаконность и упомянутого указа, и новой Конституции, и самой Декларации независимости Родезии. Ведь именно о такой незаконности заявило правительство метрополии, то есть Великобритании!

Родезийский суд первой инстанции (High Court) отверг позицию правительства Родезии, что оно является правительством де-юре уже в силу того, что эффективно контролирует страну.

Тем не менее суд отказался признать неправомерными действия незаконного (по его же словам) режима, сославшись на доктрины «государственной необходимости» и «общественного порядка».

В 1968 году дело рассмотрела апелляционная инстанция (Appellate Division of the High Court) в составе коллегии из пяти судей. Мнения судей о статусе действующего в Родезии режима радикально разошлись.

Двое судей сочли, что действующий режим является лишь «правительством де-факто», которое в силу этого статуса может делать всё то, что его предшественник мог делать по Конституции 1961 года. Двое других судей признали, что режим приобрёл не только статус «де-факто», но и «внутренний статус де-юре» – а потому может делать всё то, что ему позволено Конституцией 1965 года. Наконец, пятый судья заявил, что режим не имеет ни статуса де-факто, ни статуса де-юре, но сам суд сохраняет свои правомочия, предоставленные ему Конституцией 1961 года. Вместе с тем этот судья (Justice Fieldend) признал, что действия режима можно одобрить на основании доктрины «необходимости» (как это сделал нижестоящий суд), если только они не нарушают прав человека, гарантированных Конституцией 1961 года.

В частности, Главный судья Бидл (Chief Justice Beadle) сразу же объявил о том, что он позитивист и будет определять статус действующего правительства на основании теории Кельзена, а также прецедентов Dosso (Пакистан) и Matovu (Уганда). А по Кельзену «один лишь успех является определяющим фактором»!

С учётом того, что Великобритания продолжает попытки восстановить юридический контроль над бывшей колонией, Главный судья пришёл к заключению, что действующее правительство уже достигло статуса «правительства де-факто» (получив фактический контроль), но ещё не достигло статуса «правительства де-юре» (поскольку не получило полного общественного признания).

Вывод Главного судьи: «Действующее правительство эффективно узурпировало все правительственные правомочия по старой Основной норме (Grundnorm), но ещё не установило новой Основной нормы вместо неё». Соответственно, пока что новое правительство может правомерно выполнять лишь функции, предусмотренные старой Конституцией (1961 года).

По итогам общего подсчёта голосов судей именно эта позиция – что режим приобрёл статус де-факто – получила одобрение большинства, а позиция, согласно которой режим приобрёл статус де-юре, голосов недобрала.

Так или иначе, политзаключённый остался за решёткой.

Эта инстанция была высшей в Родезии, однако по колониальным правилам судом самой высшей инстанции был Судебный комитет Тайного совета при британском монархе. Именно туда и направила свою новую жалобу жена политзаключённого Стелла. По новой Конституции решения Тайного совета не имели никакой силы для Родезии, но ведь Стелла основывала свои аргументы именно на том, что новая Конституция недействительна!

Стелла попросила Тайный совет признать, что действующий родезийский режим не является законным правительством, не может объявлять чрезвычайного положения, и не может удерживать людей в заключении без суда. Соответственно, бессудное заключение её мужа неправомерно, а также нарушает его права, предусмотренные (старой) Конституцией 1961 года.

Формальным ответчиком по делу был министр юстиции непризнанного государства Родезия, но он на слушания предсказуемо не явился.

Судебный акт Тайного совета от 1968 года занимает 35 страниц (и к нему прилагается стенограмма заседания ещё на 65 страниц). Решение от имени большинства написал выдающийся британский судья лорд Рейд.

Суд признал, что указ о чрезвычайном положении от 1965 года, а равно и принятое на его основе решение о продлении ареста, являются незаконными. По заключению лордов-судей, с правовой точки зрения суверенитет над доминионом Южная Родезия продолжал оставаться у британской короны; и ситуация ничуть не изменилась с принятием декларации о суверенитете. Поскольку британский парламент лишил родезийские органы законодательных полномочий, то и любые принятые ими нормативные акты являются незаконными.

Ключевыми тезисами решения большинства лордов-судей были следующие.

1. Бессудное заключение входит в конфликт с правами человека, предусмотренными Конституцией 1961 года, а потому апеллянт (Стелла) имеет право подать жалобу в Тайный совет (такое право имеется не во всех делах).

2. Суверенитет Соединённого Королевства над британской колонией определяется конституционным правом Соединённого Королевства, а потому нет нужды рассматривать принципы романо-голландского права (Roman-Dutch law) (применимые в некоторых других колониях).

3. Суверенитет над Южной Родезией был приобретён Соединённым Королевством в 1923 году, когда было формально объявлено о её аннексии. Никакие принятые с тех пор акты, включая «конституционную конвенцию» о предоставлении колонии самоуправления, не уменьшили правомочия Парламента Соединённого Королевства в отношении данной территории (не говоря уже о «декларации независимости»).

4. Концепции правительства де-факто и правительства де-юре относятся к международному праву. Они не подходят к ситуации, когда суд на определённой территории должен определить действительность или недействительность режима, захватившего контроль над этой территорией. Соответственно, узурпировавшее власть правительство, контролирующее Южную Родезию, ни для каких целей не может рассматриваться как правомерное. Ведь британское правительство по-прежнему предпринимает шаги для возврата контроля над колонией!

Если так, то и продление ареста активиста неправомерно. По словам лорда Рейда (это замечание в ходе прений): «Если людей задерживают на основании законов, которые не существуют, их следует освободить». Впрочем, в резолютивной части решения об этом ничего не говорится, а говорится лишь о признании недействительными нормативных актов правительства мятежной колонии.

Лорд Рейд упоминает решения пакистанского и угандийского судов в делах Dosso и Matovu и говорит, что лорды-судьи «не принимают всех аргументов, содержащихся в этих решениях, но не видят причин не соглашаться с результатами». Однако там правительство узурпаторов было единственным претендентом на власть, а в данном случае британское правительство по-прежнему работает над восстановлением контроля над колонией.

Судья также разбирает несколько американских дел на эту тему, включая дело Texas v. White от 1869 года (о юридическом статусе Техаса после того как его мятежное правительство объявило о выходе из США).

Что касается Ганса Кельзена, его имя в судебном акте не упоминается вовсе. Адвокат Стеллы в прениях заявлял, что работы Кельзена, «возможно, и содержат корректный правоведческий анализ смены основного закона страны, но они не являются источниками права, на основании которых должен действовать английский суд». Надо понимать, лорды-судьи были солидарны с этим мнением. Никакой Кельзен английским судьям не указ!

С особым мнением выступил один из пяти лордов-судей, лорд Пирс.

Он согласен, что правительство мятежной колонии незаконное, но полагает, что иногда суд может утвердить действия незаконного правительства на основании доктрины необходимости. По словам лорда, для этого нужно, чтобы соответствующие действия (1) были направлены на обычное управление страной, (2) не нарушали прав граждан по законной Конституции и (3) не были направлены на помощь узурпаторам в их борьбе против законного суверена.

В данном случае местные суды установили как факт, что задержание активиста было необходимо для сохранения порядка в стране. Если так, их решение следует утвердить на основании доктрины необходимости. (Это, повторю, было особым мнением лишь одного лорда.)

Как нетрудно догадаться, родезийское правительство проигнорировало решение Тайного Совета. Родезийский Высокий Суд также не воспринял акт своей бывшей высшей инстанции в качестве руководства к действию.

В том же 1968 году родезийский Высокий Суд в другом деле (Regina v. Ndhlovu) охарактеризовал подход Тайного Совета как нереалистичный и легалистский. Более того, Высокий Суд признал, что к этому времени правовая ситуация в Родезии уже изменилась: «действующее правительство теперь является правительством де-юре, а Конституция 1965 года – единственной действительной конституцией». Соответственно, решения Тайного Совета более не связывают родезийский суд!

По мнению Главного судьи Бидла, теперь уже ясно, что британское правительство в обозримом будущем не сможет восстановить контроль над мятежной колонией. Соответственно, мятежное правительство стало законным, а сам Высокий Суд претерпел метаморфозу: раньше он существовал в силу старой Конституции, а теперь – в силу новой!

Остаётся рассказать о дальнейшей судьбе наших героев.

Дэниел Мадзимбамуто так и просидел в тюрьме без суда до 1974 года. За это время он получил степень по юриспруденции от Университета Лондона (по переписке). После выхода из тюрьмы со Стеллой он разошёлся, поскольку у него возникли другие романтические отношения.

Главный судья Бидл оставался в должности до 1977 года. Любопытно, что он также был членом того самого Тайного Совета при британском монархе, который отверг его позицию в обсуждаемом деле. Судья был назначен в Тайный Совет ещё в 1964 году, то есть до провозглашения независимости. После провозглашения независимости Родезии британцы его собирались оттуда исключить, но в итоге передумали – кажется, рассчитывая, что судья поспособствует переговорам метрополии с мятежной колонией. Судья ушёл в отставку в 1977 году и умер в 1980 году.

Режим белого меньшинства в Родезии продержался полтора десятилетия, всё это время ведя изнурительную войну с партизанскими отрядами чёрных националистов. В 1979 году при британском посредничестве было подписано мирное соглашение с партизанами, предусматривающее проведение всеобщих выборов.

По этому соглашению Родезия формально вернулась в статус британской колонии. Британский губернатор провёл выборы, на которых победила партия известного борца за свободу Роберта Мугабе.

В 1980 году стране, получившей название «Зимбабве», была предоставлена независимость де-юре. Вскоре после этого свободолюбивый Мугабе установил в стране диктаторский режим и правил Зимбабве вплоть до 2017 года, когда был наконец свергнут военными.

Что касается бывшего политзаключённого Дэниела Мадзимбамуто, после провозглашения независимости Зимбабве он получил пост заместителя главного почтмейстера, который и занимал почти 20 лет.

Он умер в 1999 году и был похоронен на кладбище Национальных героев.

Jilani Case (Пакистан, 1972 г.)

Вернёмся в Пакистан. Режим, созданный в результате переворота 1958 года и валидированный Верховным Судом в знаменитом деле Dosso, продержался 11 лет.

За это время генерал Айуб Хан легитимировал свой режим при помощи референдума, а в 1962 году принял новую Конституцию – видимо, воплощающую «дух мусульманского народа», которого не хватало предыдущей Конституции, – и стал избранным президентом. Однако в 1969 году под давлением оппозиции и по состоянию здоровья он ушёл в отставку, передав власть преемнику – главнокомандующему армией генералу Яхья Хану. Новый правитель тут же ввёл военное положение и отменил действие Конституции 1962 года. Так в 1969 году произошёл новый «переворот сверху» в Пакистане.

В 1970 году были проведены всеобщие выборы в Национальное собрание. Однако результаты выборов генералу не понравились (ведь получилось, что премьер-министром должен был стать бенгалец!), и он отказался их признать. В результате вспыхнула гражданская война, вскоре приведшая к развалу страны: населённый бенгальцами Восточный Пакистан отделился, и образовалось государство Бангладеш. К тому же генерал затеял войну с Индией, которую позорно проиграл.

В конце 1971 года президент-неудачник ушёл в отставку, передав власть своему соратнику Зульфикару Али Бхутто. Тот в течение некоторого времени продолжал править по указу о военном положении.

В обсуждаемом деле, разрешённом Верховным Судом Пакистана в 1972 году, необходимо было определить правовой эффект переворота 1969 года.

Асма Джилани оспаривала арест своего отца, совершённый по указу о военном положении. По её мнению, и арест, и сам указ противоречили Конституции 1962 года. Нижестоящий суд ей отказал, сославшись на то, что по указу от 1969 года судам запрещено оценивать действительность актов властей, совершённых по указу о военном положении.

Дело дошло до Верховного Суда (напомню, это произошло уже после смены правителя-неудачника, совершившего переворот). Заявительница ссылалась на то, что Пакистан – не оккупированная страна, и что закон о военном положении не может отменить Конституцию.

Верховный Суд в итоге признал, что взятие власти военными в 1969 году было неправомерной узурпацией. Подробно обсудив теорию Кельзена и решение по делу Dosso, суд отверг доктрину «революционной легальности» и признал недействующим прецедент Dosso.

По заключению ВС, его решение от 1958 года было ошибочным по нескольким причинам.

1. Решение в деле Dosso, принятое лишь несколько дней спустя после переворота, было преждевременным. Сегодня режим признан «эффективным», а завтра его могут опять свергнуть.

2. Теория Кельзена – дескриптивная правоведческая теория, а не нормативный принцип для разрешения судебных дел.

3. Правовая действительность внеконституционного режима достигается не успешным захватом власти, а обычаем подчинения со стороны граждан.

4. Теория революционной легальности применима в международном праве, но бесполезна для национальных судов.

5. И кстати, главный автор решения в деле Dosso участвовал в разработке проекта того самого указа о военном положении, действительность которого определялась в том деле!

Таким образом, ВС отказал в легитимации результатов переворота 1969 года.

Однако проблема была в том, что выборы, на которых основывалась власть действующего в тот момент правительства, происходили на основании актов, ранее принятых узурпаторами, а не на основании предыдущей Конституции.

Суду пришлось искать аргументы для того, чтобы всё же легитимировать хотя бы некоторые внеконституционные действия узурпаторов.

Для этого ВС Пакистана воспользовался доктриной «подразумеваемого поручения» (implied mandate), сформулированной в XVII веке Гуго Гроцием. Согласно этой доктрине, суд может валидировать действия узурпатора, направленные на сохранение государства, поскольку законный суверен также хотел бы, чтобы эти действия были совершены.

ВС также ссылается на особое мнение лорда Пирса в деле Madzimbamuto (см. выше), где тот допускает признание некоторых действий незаконного правительства на основе доктрины «необходимости». Идея в том, что акты узурпатора следует одобрить, если они направлены на сохранение порядка в государстве.

В итоге ВС согласился с заявительницей, что режим, пришедшей к власти в результате переворота, был незаконным, однако отказался признать неправомерным арест её отца.

Хотя заявительница и не добилась желаемого результата, это решение стало важным этапом в истории конституционного права Пакистана. ВС отказался последовать прямолинейной кельзеновской логике решения по делу Dosso, согласно которой кто захватил власть, тот и легитимен. Вдруг выяснилось, что действующее правительство работает без надёжной правовой основы!

Это решение, по-видимому, стало одой из причин последовавшей вскоре демократизации, проведённой под руководством того же президента Бхутто.

В Пакистане начался период гражданского правления. Однако действие предыдущей Конституции не было восстановлено. Вместо этого в 1973 году была принята новая Конституция Пакистана, действующая и сегодня. По ней реальная власть была сосредоточена в руках премьер-министра, каковой пост Бхутто и занял.

Bhutto Case (Пакистан, 1977 г.)

Демократия в Пакистане продержалась недолго.

В 1977 году состоялись всеобщие выборы. Было объявлено, что на них победила правящая партия. Однако оппозиция обвинила власти в подтасовках. В стране вспыхнули массовые волнения, жестоко подавляемые правительством. В разгар волнений военные совершили государственный переворот.

5 июля 1977 военные окружили правительственные здания и арестовали руководство страны. Власть захватил генерал Зия-уль-Хак (сторонник исламизации страны), а премьер-министра Бхутто отправили за решётку. Генерал издал указ о военном положении и частично «приостановил» действие Конституции, но пообещал вскоре провести новые выборы.

Жена свергнутого премьер-министра Бхутто оспорила его арест, осуществлённый по указу о военном положении от 1977 года, в Верховном Суде. По её словам, этот арест нарушал фундаментальные права человека, предусмотренные Конституцией 1973 года. Ссылаясь на прецедентное дело Jilani от 1972 года, заявительница просила признать переворот 1977 года незаконной узурпацией власти.

Несмотря на прямой запрет рассматривать подобные дела, содержащийся в указе о военном положении, ВС принял дело к производству. В ответ режим сместил председателя ВС (известного поборника демократии) с его поста, но дело всё равно было рассмотрено.

Представители режима Зия-уль-Хака в суде ссылались, конечно же, на многострадального Ганса Кельзена. По их словам, с объявлением военного положения в стране установился новый правопорядок, заменивший старый правопорядок, а новая основная норма (grundnorm) встала на место старой основной нормы.

Как заявил в суде учёный адвокат узурпаторов, военный переворот «представляет собой металегальный или экстраконституционный факт, приводящий в действие доктрину революционной легальности». Ведь «эффективность политического изменения – единственное условие или критерий его легальности». Проще говоря, успешный переворот тем самым правомерен!

Верховный Суд не принял этих аргументов и отказался восстановить действие прецедента Dosso с его чисто кельзеновским подходом. Однако от также отказался последовать прецеденту Jilani и объявить, что переворот – это неправомерная узурпация.

По словам ВС (возглавляемого новым председателем, известным своими консервативными взглядами), переворот Зия-уль-Хака был «внеконституционным шагом, но, несомненно, вызванным высшими соображениями государственной необходимости и благосостояния народа». Новый правопорядок, по заключению ВС, является «фазой конституционной девиации, диктуемой необходимостью». Конституция 1973 года остаётся высшим законом страны, но у военного режима есть правомочия на внесение в неё поправок. Судам следует валидировать действия режима, коль скоро эти действия «направлены на благо народа».

В итоге, ВС, хотя и отказался возродить чисто кельзеновский подход, а предпочёл ему более узкую доктрину «государственной необходимости», но в итоге всё равно валидировал результаты государственного переворота 1977 года.

Бывший премьер остался за решёткой.

Одним лишь арестом проблемы экс-премьера Бхутто не ограничились. Когда его выпустили, он начал собирать митинги своих сторонников. Вскоре его опять арестовали и предъявили обвинение в убийстве: якобы в 1974 году он «заказал» одного из своих политических противников. Бхутто категорически отверг обвинения.

В 1978 году бывшего премьера признали виновным и приговорили к смертной казни. Верховный Суд (возглавляемый всё тем же председателем) отклонил жалобу на приговор. Генерал Зия-уль-Хак отказался помиловать осуждённого, и в 1979 году Бхутто повесили.

«Фаза конституционной девиации», одобренная Верховным Судом в деле Bhutto, длилась почти восемь лет, до 1985 года. Помимо прочего, в 1980 году военными властями был принят указ, запрещающий обычным судам давать оценивать правомерность актов военных властей и военных трибуналов.

В упомянутой статье разбираются и другие судебные дела, связанные с правовой оценкой успешных государственных переворотов. Все они чрезвычайно интересны, но, чтобы не утомить читателя, я ограничусь вышеприведёнными резюме, а интересующихся отошлю к тексту самой статьи.

Что касается Пакистана, на этом история государственных переворотов в этой стране, а также связанных с ними судебных решений, не заканчивается. Но об этом, пожалуй, имеет смысл написать отдельный пост.

Трудный выбор судьи

Конечно, со стороны все эти учёные рассуждения судей, со всеми их ссылками на Кельзена, Гроция и т. д., очень похожи на жалкие попытки оправдания собственной трусости. Но есть ли вообще у судьи после смены власти в стране какие-то иные опции, помимо валидации результатов переворота?

По заключению автора обсуждавшейся статьи (Tayyab Mahmud), у судьи, который должен дать правовую оценку результатам успешного переворота, есть выбор одного из четырёх вариантов. Это (1) легитимация (валидация) узурпации, (2) строгий конституционализм, (3) отставка и (4) отказ от решения проблемы.

Это значит, что судья может (на выбор):

Самому автору обсуждаемой статьи представляется предпочтительным четвёртый вариант.

«В этой статье приводятся аргументы в пользу того, что легитимность узурпировавшего власть режима – это политический и моральный вопрос, который должен разрешаться через политические процессы в обществе, и что действительность успешного государственного переворота – это метаправовой вопрос, который относится к области правоведения. Соответственно, и легитимность, и действительность режима, порождённого успешным государственным переворотом выходят за рамки юрисдикции и компетенции судов. Признание этих вопросов не подлежащими судебному разрешению политическими вопросами оградит суды от турбулентной политики, лишит узурпаторов провозглашённой судами действительности и легитимности, а также облегчит выживание судов и верховенства права.»

Тут, конечно, возникает вопрос, не будет ли такое судейское умывание рук фактической поддержкой заговорщиков. Надев пресловутое «белое пальто» поверх своей мантии, судья отказывается лезть в грязь «турбулентной политики» – а узурпатору только того и надо. Большой вопрос, облегчит ли такое поведение судов «выживание верховенства права» или, наоборот, затруднит.

Нигерийский автор Амброз Экпу в ответной статье, написанной по горячим следам в 1994 году, утверждает, что реальных опций у судьи лишь две: одобрить результаты переворота – либо отказаться их одобрить. Причём вторая опция почти неизбежно ведёт к отставке или увольнению судьи (если только не что-нибудь похуже). Но, по мысли этого автора, именно вторая опция предпочтительна в смысле «интересов политической стабильности и развития демократической культуры».

Автор одобрительно цитирует слова родезийского судьи (Justice Fieldend), выступившего с особым мнение в деле Madzimbamuto (см. выше).

«Быть может, надежда на то, что судебное решение остановит узурпатора, и является тщетной, но если суд останавливает страх неудачи, то это просто принятие беззакония».

Тот же родезийский судья высказался и по поводу долгосрочных последствий судебного «принятия беззакония».

Исходя из нигерийского опыта, автор приходит к выводу, что решение судей остаться в должности после переворота обычно имеет довольно печальные последствия: «ограничение юрисдикции судов, неподчинение режима узурпаторов судебным приказам, умаление конституционных гарантий прав человека» и т. п. На этом фоне белое пальто судьи уже не кажется таким уж белым. В результате «у любого достойного и уважающего себя судьи постоянно возникает вопрос, насколько мудрым было изначальное решение остаться в должности».

По сути (по словам нигерийского автора), выбор у судьи следующий: «стать частью неконституционного правления или уйти с честью»!

Кончено, на место ушедшего в отставку честного судьи наверняка придут приспособленцы. Но значит ли это, что он сам должен стать приспособленцем?

Но с другой стороны, может, иногда судьям и стоит поддержать переворот? Ведь это может быть переворот в стране с репрессивным режимом, который лишь прикрывается некоей конституцией, как фиговым листом. Если так, свержение диктатора может быть шагом к установлению действительно конституционного порядка.

Как уже говорилось, сегодня до 25% (по оптимистическим подсчётам) переворотов в странах с диктаторскими режимами приводят к последующему транзиту к демократии. Но даже если не приведут, какой резон судье поддерживать уже свергнутый диктаторский режим, если новый ничем не хуже и не лучше?

Политическая история России явно вступила в период турбулентности. Только что её граждане с изумлением наблюдали в режиме онлайн за первым с 1990-х годов вооружённым мятежом (неудавшимся). И бог весть, что будет дальше.

В связи с этим потенциально обретает актуальность и вопрос о правовой оценке результатов успешного государственного переворота. Как мы видели, он в больших подробностях рассматривался многими судами: британским Тайным Советом, Верховным Судом Пакистана, судами Родезии, Уганды, Гренады, Кипра и многих других юрисдикций, которым государственные перевороты известны не понаслышке.

Довольно интересно, как ответили бы на этот вопрос судьи Верховного Суда РФ или Конституционного Суда РФ. (Конечно, если бы ВС и КС сохранились по итогам таких гипотетических событий.)

Подали бы они в отставку в случае успешного переворота? Отвергли бы они результаты такого переворота, как это сделал Тайный Совет в 1968 году – или валидировали бы их, как ВС Пакистана в 1977 году?

Упомянули бы они зарубежные прецеденты? Сослались бы на доктрину «революционной легальности» Ганса Кельзена, на доктрину «подразумеваемого поручения» Гуго Гроция или на британскую доктрину «государственной необходимости»?

А, возможно, они предпочли бы придерживаться принципов «строгого конституционализма»? Или же отказались бы решать вопрос, сославшись на его «метаправовой» характер?

Зависел бы их ответ от того, кто именно совершил переворот и с какими целями?