Международный суд оон

Судебная система в России

В течение последнего года на фоне военных действий на Украине, изменения внутрироссийского регулирования, введения против РФ самых масштабных в истории санкций и ухода зарубежных компаний отечественный бизнес продолжает разрешать свои споры: между собой, с органами власти и с иностранными контрагентами.

О том, как с новым витком конфликтных ситуаций справляются суды, какие изменения произошли в их подходах к самим участникам споров и какие тренды появились в рассмотрении различных категорий дел, “Ъ” поговорил с юристами.

Эффективность судебной системы

По оценке большинства опрошенных юристов, российская судебная система в целом эффективно справляется с вызовами последнего времени. Людмила Лукьянова из Forward Legal указывает, что влияние изменений в геополитической ситуации и санкций привели к развитию сложных процессов, которые продолжают оказывать влияние на различные сферы общественной жизни.

Роман Зайцев из Nextons считает, что судебная система успешно адаптируется к изменению обстоятельств.

Проблемы с законодательством

Суды находятся в непростой ситуации из-за недостаточной реакции законодательства на сложившуюся ситуацию в экономике. Артур Рохлин из Инфралекс отмечает, что суды часто вынуждены первыми реагировать на новые и неоднозначные правовые вопросы, что может привести к противоречивой судебной практике.

Федор Белых из ELWI добавляет, что высшие инстанции, такие как Верховный суд РФ и Конституционный суд РФ, публикуют разъяснения, помогающие применять нормы права в соответствии с сегодняшними реалиями.

Развитие практики

Денис Архипов из АБ ЕПАМ выделяет развитие практики онлайн-правосудия и электронного доступа к материалам дела в арбитражных судах, что является положительным трендом.

Автор: Юрий Петров
Дата: 12 апреля 2023

Сложности в разрешении споров

Тем не менее отдельные сложности возникают. Партнер практики разрешения споров ALUMNI Partners Иван Веселов отмечает сохранение проблемы излишней нагрузки на судей.

Артур Рохлин также видит проблемы в оценке судами обстоятельств влияния санкций, введенных в 2022 году, и общих экономических последствий 2022 года на того или иного участника рынка. Речь идет о возможности применения моратория на начисление финансовых санкций.

Зачастую суды применяют мораторий автоматически, рассказывает господин Рохлин, из-за чего этот механизм используют недобросовестные ответчики, не пострадавшие от санкций, с целью избежать договорной ответственности. Страдают в этом случае их добросовестные контрагенты, которые и исполнение по договору не получают, и не могут привлечь другую сторону к ответственности за нарушение обязательств,— указывает юрист.

Споры с иностранцами в российских судах

Основной вызов для российской судебной системы 2023 года — беспрецедентное увеличение споров с иностранными компаниями на территории РФ,— подчеркивает партнер практики разрешения споров BGP Litigation Владимир Ефремов.

В этой сфере российские суды нащупывают новые решения, но все же стремятся сбалансировать интересы сторон, это приводит к не всегда последовательной судебной динамике, обращает внимание глава практики разрешения споров и расследований LEVEL Legal Services Алексей Дудко.

Факторы в новой практике

В основе новой практики лежат два фактора: экономический и юридический. Первый связан с большим количеством разорванных бизнес-связей из-за санкционных и иных ограничений, заблокированных ценных бумаг в иностранных депозитариях и средств на счетах в европейских и американских банках, отказов в техническом обслуживании оборудования и поставке запчастей, перечисляет юрист.

Второй фактор, продолжает он, происходит из предоставления российским компаниям, ограниченным в возможности защищать свои права в иностранных юрисдикциях, права на перенос спора в суды РФ.

Исключительная компетенция на рассмотрение споров с участием подсанкционных лиц возникла у российских судов в 2020 году, но широкое распространение она получила только с конца 2022 года. Вместе с тем, по словам руководителя практики разрешения споров юридической фирмы Better Chance Станислава Добшевича, в 2023 году эти инструменты не всегда применяются по назначению, а суды РФ стали массово рассматривать споры с иностранными компаниями.

В итоге арбитражные суды выносят заведомо дефектные решения, которые вряд ли будут исполнены из-за отсутствия у ответчиков активов в России.

Заключение

Сложности в разрешении споров и увеличение споров с иностранными компаниями представляют серьезные вызовы для российской судебной системы в 2023 году. Суды продолжают находить новые решения, но не всегда смогут обеспечить сбалансированные и справедливые решения для всех сторон.

Нужно уделить внимание не только усилению правовой защиты российских компаний, но и более эффективной работе над применением возможных мораториев на финансовые санкции и другие ограничения.

Кроме того, отмечает старший юрист ELWI Михаил Сондор, у российского бизнеса остаются договоры, подчиненные английскому праву, споры о которых оказались в российских судах благодаря нормам об их исключительной компетенции. Однако, подчеркивает он, в ситуации, когда применимое право содержит зарубежное санкционное регулирование, некоторые российские судьи полностью отказываются применять нормы иностранного права, применяя аналогичное российское законодательство, другие не применяют лишь его санкционную часть.

Анализ практики и наш опыт указывают на отсутствие единообразия в вопросе применения правил о переносе споров на территорию России и применения норм иностранного права, — подтверждает и Владимир Ефремов.

Подчинение английскому праву

Партнер коллегии адвокатов Delcredere Анастасия Тараданкина обращает внимание на распространение антиискового запрета по ст. 248.2 Арбитражного процессуального кодекса РФ иностранному контрагенту инициировать или продолжать разбирательство в международном коммерческом арбитраже за пределами РФ. Технически еще более сложной и длительной стала процедура надлежащего извещения иностранного участника спора, добавляет она.

Роман Зайцев тоже обращает внимание на сложности с извещением иностранных лиц и пересылкой им документов, а также с поиском консультантов по вопросам иностранного права, добавляя, что в большинстве случаев эти проблемы вполне решаемы. Суды, по его словам, все чаще следуют принципу эффективного извещения, возлагая бремя такого извещения на истцов.

Сложности с иностранными лицами

Еще одним трендом юристы называют предъявление исков ко всем лицам зарубежной группы компаний, даже если договор был заключен лишь с одним из них, например российской дочкой. И суды иногда поддерживают такой подход, например, в делах против Nordea, Goldman Sachs, Julius Baer, Citibank. Но игнорирование принципа имущественной обособленности юрлиц может иметь долгосрочные негативные последствия для всего экономического оборота, — предупреждает господин Добшевич.

Предъявление исков ко всем лицам

Денис Архипов считает, что судебная система проходит период турбулентности достаточно достойно, придерживаясь принципа законности. Тем не менее мы наблюдаем ренессанс обеспечительных мер, вынесенных против иностранных инвесторов и их российских активов, а также появление креативных правовых конструкций, призванных дотянуться до российских активов иностранных инвесторов путем протыкания корпоративной вуали,— признает господин Архипов.

Насколько устойчивой окажется такая новая судебная практика и будет ли она распространяться на судебные споры без иностранного элемента в дальнейшем, покажет время.

Судебная защита иностранных компаний в России

Судебная защита в Российской Федерации иностранных компаний из недружественных стран напрямую зависит от того, какой путь выбрала для себя компания, замечает партнер и соучредитель судебно-арбитражной практики АБ ЕПАМ Валерий Еременко. Он условно делит их на три группы:

1. Компании, которые однозначно заявили о прекращении деятельности в России и ушли с рынка.
2. Компании, которые продали (реструктурировали) бизнес в пользу менеджмента и иных лиц.
3. Компании, которые продолжают вести деятельность в России.

Практика судов по разным категориям

Наиболее негативная практика, по его наблюдениям, сложилась для компаний из первой категории. Суды исходят из того, что антироссийские санкции являются нелегитимными, поэтому не считаются форс-мажором и не могут служить основанием для расторжения зарубежными компаниями договоров с российскими лицами. В итоге российские суды обязывают иностранцев выполнять определенные действия и взыскивают серьезные убытки, в том числе с использованием института астрента (штраф за неисполнение решения суда).

По оценкам управляющего партнера КА Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры Антона Александрова, подход российских судов к спорам с уходящими или ушедшими из России иностранными компаниями мало чем отличается от разрешения споров с участием российского бизнеса. Роман Зайцев также считает, что судьи обычно взвешенно подходят к таким вопросам, не допуская несправедливой дискриминации.

Однако, отмечает господин Александров, обеспечительные меры против ушедших иностранцев применяются судами действительно чаще обычного. Если суд установит, что компания собирается прекратить деятельность в России, для добиться реального исполнения решения, могут быть наложены обеспечительные меры.

Тренд на релокацию бизнеса

Советник юридической фирмы Denuo Михаил Бычихин отмечает, что на повестке дня стоит релокация бизнеса в Россию. Иван Веселов уточняет, что для переноса компаний из недружественных юрисдикций в дружественные сейчас активно используется редомициляция. Это перерегистрация компаний в специальные административные районы, которые действуют в Калининградской области и Приморском крае.

Ряд компаний предпочитает перерегистрироваться в дружественные юрисдикции, например в Казахстане или ОАЭ, чтобы снизить риски западных санкций и в то же время сохранить использование иностранных холдингов.

Обеспечительные меры иностранным компаниям

По словам Ивана Веселова, в 2023 году появился тренд на наложение обеспечительных мер на активы компаний, связанных с иностранными ответчиками. Станислав Добшевич указывает: Ярким примером является дело Goldman Sachs, в котором суд арестовал активы инвестфонда, не имеющего отношения к спору.

Юристы отмечают значительный рост востребованности международного коммерческого арбитража (МКА). «С учетом вала примененных ограничительных мер, разрыва цепочек поставок, установления запретов на осуществление поставок в 2022–2023 годах возникли большие сложности с исполнением огромного числа внешнеторговых сделок,— указывает Роман Зайцев.— Это не могло не сказаться на количестве споров, рассматриваемых в порядке МКА». «МКА по-прежнему остается важнейшим способом разрешения международных споров, хотя инфраструктура споров сейчас и потрескивает под давлением, а нередко и выгибается в дугу»,— признает и Алексей Дудко.

По мнению Романа Зайцева, «в большинстве случае альтернативы МКА просто нет, в связи с чем стороны просто вынуждены задействовать инструменты для разрешения конфликтов, согласованные в других реалиях, еще задолго до начала СВО». «Гибкость международного арбитража позволяет ему адаптироваться под меняющиеся условия и позволять сторонам спора формировать панель арбитров, выбирать арбитражную институцию и применимое право таким образом, чтобы добиться наиболее объективного и профессионального рассмотрения спора»,— подтверждает партнер и соруководитель международной и санкционных практик КА Delcredere Андрей Рябинин.

«Количество споров за последние два года в нашей практике кратно возросло, доверителям очень интересен международный коммерческий и инвестиционный арбитраж»,— говорит партнер практики по разрешению споров РГД и управляющий партнер RGD International Central Asia Дмитрий Кайсин. «Среди наших клиентов в 2023 году МКА актуален, как никогда. Это касается как заключаемых в 2023 году сделок, так и споров по ранее заключенным договорам»,— делится Станислав Добшевич.

«Использование международных механизмов разрешения споров часто приводит к получению справедливых решений. Санкции и cancel culture значительно усложняют поиск и привлечение иностранных консультантов, однако эти сложности редко сказываются на результате рассмотрения дела»,— считает господин Добшевич. Сейчас «фокус направлен на азиатские центры», добавляет Дмитрий Кайсин, но в целом, по его словам, «россияне могут рассчитывать на объективное рассмотрение их споров и в Европе», хотя иногда «встречаются примеры предвзятого отношения ко всему, что связано с Россией».

При этом, по словам Андрея Рябинина, «сторонам сейчас стоит гораздо внимательнее обдумывать все элементы арбитражной оговорки, тщательнее подходить к выбору арбитров и заранее оценивать риски, связанные с потенциальным действием санкций». «Мы всегда очень внимательно подходим к формированию состава арбитража, в том числе проводим антироссийский тест. Это подразумевает тщательный анализ информации в публичном пространстве, и если арбитр негативно высказывался в адрес России в целом или в адрес российских компаний, то это принимается во внимание»,— рассказывает господин Кайсин.

Господин Добшевич отмечает, что теперь стороны уделяют повышенное внимание вопросам выбора места арбитража и самого арбитражного института: «Раньше эти вопросы определялись по остаточному принципу, сейчас — стали одними из ключевых». Хотя «общепризнанные международные арбитражные центры предпринимают усилия, чтобы создать возможности по защите прав и для российского бизнеса», но все же российским лицам более целесообразно выбирать российские арбитражные учреждения или арбитражи из нейтральных юрисдикций, советует Роман Зайцев. «Во многих случаях российским компаниям безопаснее и спокойнее судиться на Родине, в том числе в российских арбитражных институциях. Но если исполнять решение придется за рубежом, то международный арбитраж, безусловно, является предпочтительным, так как решения российских государственных судов исполнить за границей сейчас крайне сложно»,— указывает Андрей Рябинин. Кроме арбитражей в странах Азии он отмечает центры в Стамбуле, Дубае и Каире.

Помимо «поворота на Восток», Алексей Дудко видит две важные тенденции в МКА с участием российских лиц. Первая — «ожесточенная борьба юрисдикций» в вопросе выдачи запретов на инициирование или продолжение разбирательства. «Значимыми для российского бизнеса стали акты английских коммерческих судов, где за последние полгода было принято несколько громких решений о запрете российским компаниям продолжать разбирательства в российских судах (в противовес выданным в России запретам со ссылкой на санкционные ограничения),— рассказывает Алексей Дудко.— Гонконгский суд также не остался в стороне, выдав запрет на продолжение разбирательства в России по делу "Русхимальянса" в пользу HKIAC». По его словам, иностранные судьи зачастую не признают обоснованным «обход» имеющихся пророгационных и арбитражных оговорок посредством установления исключительной компетенции российских судов для споров с участием подсанкционных компаний, но «и российские суды не остаются в долгу».

Второй тренд и основная проблема для российских лиц — беспрецедентные санкционные ограничения, которые не только существенно усложняют сам процесс арбитража, включая оплату расходов на него, но создают проблемы для признания и приведения в исполнение арбитражных решений в «санкционных» юрисдикциях, подчеркивает господин Дудко.

Вместе с тем трудности с исполнением иностранных решений есть и в России. Михаил Бычихин обращает внимание на статистику по делам о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Если в первом полугодии 2021 года заявления об этом удовлетворялись российскими судами в 83% случаев, то за шесть месяцев 2023 года этот показатель составил 68%, уточняет юрист. Роман Зайцев указывает и на общее снижение числа таких дел в российских арбитражных судах в 2022 году в сравнении с 2021 годом — примерно до 200 дел против 300. По наблюдениям Михаила Бычихина, «российские суды стали больше внимания уделять проверке наличия оснований для отказа в признании иностранных решений, чаще стало встречаться такое основание для отказа, как противоречие публичному порядку РФ». К нарушению публичного порядка могут отнести отсутствие у иностранного взыскателя счета в РФ, рассказывает господин Зайцев.

Внутрироссийские споры бизнеса между собой и с госорганами

Помимо споров с участием иностранных лиц, в российской практике возникли новые тренды и по внутренним спорам. В первую очередь это касается сферы банкротства и влияния на нее санкционных ограничений. «Санкции могут усложнять процедуру поиска зарубежных активов российских должников, начиная с трудностей привлечения иностранных инвестигаторов и оплаты их услуг, заканчивая отказами иностранных судов раскрыть российским подсанкционным кредиторам информацию о владельцах активов, находящихся в недружественных России юрисдикциях»,— приводит примеры адвокат Forward Legal Данил Бухарин.

Более того, недружественность юрисдикции иностранной компании-кредитора может не позволить ему включиться в реестр к российскому должнику. Есть случаи, рассказывает господин Бухарин, когда суды расценивали заявление требования таким кредитором «де-факто попыткой установить контроль над российскими активами стратегического назначения». Сами же российские должники могут объяснять причины своей несостоятельности ссылками на ухудшение внешних экономических факторов из-за введения санкций и разрыва отношений с иностранными компаниями, рассказывает Валерий Еременко.

При этом маховик массового привлечения к субсидиарной ответственности постепенно замедляется, замечает Владимир Ефремов: «На мой взгляд, несостоятельный бизнес осознал новые правила игры и уже не совершает столь необдуманных действий в попытках защитить остатки своих активов, а суды развивают позиции о возможности снижения размера субсидиарной ответственности, если для этого есть основания». Об этом говорит и то, что в практике ВС и КС в 2023 году, добавляет Валерий Еременко, уделялось много внимания вопросам внебанкротного привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Сами же контролирующие лица, продолжает юрист, начали принимать активное участие в спорах должника даже за пределами дела о банкротстве, если такие споры связаны с потенциальным размером субсидиарной ответственности.

Вместе с тем господин Ефремов прогнозирует более широкое развитие практики взыскания убытков с контролирующих лиц — возможности привлечения к ответственности не только менеджмента, но и конечных выгодоприобретателей, применения концепции исчисления сроков давности от «независимого директора», которая позволяет охватывать более значительные временные периоды в сравнении с нормами о субсидиарной ответственности.

Кроме того, из-за санкций российские суды позволяют банкротить иностранные компании непосредственно в России, если у них имеется тесная связь с РФ, презюмируя затруднения с исполнением требований российских кредиторов в недружественных юрисдикциях, говорит господин Еременко. Это представляет собой банкротство имущественной массы иностранных компаний, но пока такие случаи имеют единичный характер, и российской юрисдикции только предстоит выработать единые подходы к их разрешению, добавляет Владимир Ефремов. Господин Бухарин отмечает, что в законе этот вопрос пока не урегулирован. Одновременно из-за контрсанкций иностранные компании испытывают существенные затруднения с взысканием в РФ валютной задолженности по займам с российских должников, но последних суды не соглашаются банкротить по таким требованиям иностранных кредиторов, делится Валерий Еременко.

В целом «увеличивается давление на суды из-за роста количества дел о банкротстве, в связи с этим возрастает риск перегрузки и дальнейшего увеличения сроков рассмотрения дел о несостоятельности», констатирует Антон Александров.

В IP-спорах тоже наблюдается несколько тенденций. «В 2023-м существенно возросло количество споров, связанных с использованием иностранного ПО, которое осталось без технической поддержки или просто перестало работать. Кроме того, стали заметны споры в отношении товарных знаков, принадлежащих ушедшим брендам: если в 2022 году они носили точечный характер, то в последнее время уже можно выделить определенную концентрацию таких дел»,— указывает Людмила Лукьянова. Единого подхода к таким спорам пока нет, но «важно отметить, что для победы в таком споре недостаточно быть российской компанией или рассказать суду о санкциях», подчеркивает госпожа Лукьянова.

Людмила Лукьянова также указывает на увеличение числа подрядных споров, особенно в отношении крупных строительных проектов и EPC-контрактов, куда были вовлечены иностранные компании. В целом, по ее оценкам, бизнес сейчас старается разрешать многие конфликты во внесудебном порядке.

Есть и определенные сложности у российского бизнеса в спорах с государственными органами, в первую очередь налоговыми и таможенными, указывает Михаил Бычихин. По его оценкам, теперь «суды охотнее санкционируют взыскание неуплаченных налогов, штрафов, пеней, а также доначисление различного рода таможенных платежей — например, широко распространилась практика увеличения таможенной стоимости за счет включения в нее роялти».

Кроме того, Денис Архипов особо отмечает иски прокуратуры, «направленные на реприватизацию или обращение частных активов в доход государства по коррупционным основаниям». «Такие иски удовлетворяются максимально быстро, что вызывает озабоченность бизнес-сообщества. Должная защита добросовестного приобретателя и применение сроков исковой давности — то, чего не хватает в этих делах»,— говорит господин Архипов.

Нельзя обойти стороной и практику по групповым (коллективным) искам, число которых значительно выросло за последний год. «Этому способствовали в том числе уход зарубежных компаний из России и заморозка денежных средств Euroclear»,— поясняет Иван Веселов. Но все же, по словам юристов, этот институт пока не станет массовым средством правовой защиты. Пока что возникают сложности даже с принятием к производству исков по такой категории дел — суды необоснованно отказывают в принятии группового иска, несмотря на соблюдение истцами требований закона, указывает Артур Рохлин. «К тому же для подачи группового иска необходимо собрать достаточное число присоединившихся членов группы, что в некоторых случаях может быть сложно, так как зачастую у каждого участника свои интересы и может быть трудно договориться. В рамках группы заключается соглашение о распределении расходов, что также может стать камнем преткновения»,— добавляет Иван Веселов.

По мнению Владимира Ефремова, этот «механизм не станет эффективным, пока мы не получим разъяснения его основных подходов на уровне пленума ВС и технической подготовки платформы (например, порядка уведомления всех судов страны об инициировании коллективного иска и необходимости приостановления индивидуальных споров до его разрешения)». К тому же, уточняет господин Веселов, институт групповых исков имеет и законодательные пробелы, в том числе неурегулированным остается вопрос о принудительном исполнении решения суда.

Повлияли санкции и на рассмотрение антимонопольных дел в судах. По словам Анастасии Тараданкиной, есть три глобальные проблемы, с которыми столкнулась ФАС. Во-первых, существенно изменились логистические цепочки поставок, что повлияло на ценообразование. «Антимонопольные органы при проверке обоснованности повышения цен компаний устанавливают всю логистическую цепочку, а также проверяют обоснованность использования тех или иных товаров в производстве, какими аналогами эти товары были заменены или же по каким причинам, наоборот, не были заменены на более дешевые аналоги»,— объясняет госпожа Тараданкина.

Во-вторых, увеличился объем дел по поводу госзакупок, в частности в сфере гособоронзаказа. «Например, технические задания к контрактам на разработку ПО, которые были заключены в 2022 году, нередко меняются, так как многие технические компоненты перестали поддерживаться в России»,— указывает Анастасия Тараданкина. В-третьих, в РФ появился перечень товаров, в отношении которых разрешен параллельный импорт, что затруднило выявление контрафакта и борьбу с ним. «Если ранее ФАС РФ могла получить от правообладателей позицию о законности (незаконности) ввоза товара, то в текущих реалиях работа службы существенно усложнилась».

Учитывая постоянно меняющееся регулирование, судебной системе РФ предстоит большая работа в 2024–2025 годах, прогнозируют юристы. По мнению Михаила Сондора, «судам еще предстоит разобраться со всей массой контрсанкционного законодательства, которое зачастую принималось в виде подзаконных актов, часть из которых могла противоречить уже имеющемуся гражданскому законодательству». «В целом новые вызовы и ответы двигают юриспруденцию вперед, но, как обычно, новые подходы рождаются в муках и непросто сейчас всем: и судьям, и юристам, и сторонам»,— резюмирует Алексей Дудко.

Проблема признания судебных решений и судебной практики источниками российского права постоянно занимала и продолжает занимать умы ученых-юристов. Вокруг этого вопроса возникает немало споров, до настоящего времени в российской юридической науке нет единого мнения в этом вопросе: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права.

Еще в дореволюционной юридической науке значение и место судебных решений в системе права не определялись одинаково. Как пишет М.Н. Марченко, «говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате тех споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики, сохраняются и по сей день».

Многообразие позиций по этому поводу в юридической науке подтверждает и Л.И. Петражицкий: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым источником обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права».

Однако о существовании судебного права и признании судебных решений и судебной практики источниками российского права можно говорить лишь в период после судебной реформы 60-х гг. XIX в., когда суды впервые получили независимость и реальные полномочия при осуществлении правосудия.

До судебной реформы Александра II, «если суд по поводу спорного дела усматривал в законах неполноту или неясность, он должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Таким образом, спорное дело странствовало из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного совета, который полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение.

Нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой; решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра II».

«В статье «Московских ведомостей» от 16 апреля 1865 г. по вопросу об отделении судебной власти от иной, в первую очередь исполнительной, власти отмечалось: «В отправление суда имела право вмешиваться власть правительственная, если не прямо, то косвенно, и низшие органы суда были совсем подавлены надзором административной власти.

Высшая администрация не могла уничтожать судебные приговоры, но могла ревизовать делопроизводство, требовать отчетов судей, налагать взыскания на суд и судей.

Недобросовестным и ленивым судьям не было от этого помехи, но сколько бывало судей честных, горячих, деятельных, которым приходилось бросать свои должности только потому, что они чувствовали себя в зависимости от секретарей губернского правления или от правителя губернаторской канцелярии! Что может быть унизительнее для суда, и какого суда можно ожидать при такой зависимости?

Новый устав снимает с судьи это иго и предоставляет суду свой круг деятельности, в который ни прямо, ни косвенно не может вмешиваться общая администрация».

При этом ни у кого не возникало и мысли, что судебные решения могут быть самостоятельными источниками российского права. Судебная реформа 1860-х гг. дала толчок развитию исследований в этой сфере. «После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных, законов многие отечественные авторы — юристы обратили внимание на судебную практику (в основном — в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России».

Поводом для начала дискуссий о возникновении судебного права в России стали отдельные нормы нового законодательства, регламентирующего деятельность судов в пореформенной России, в том числе Устава гражданского судопроизводства и Устава судопроизводства торгового.

До 1864 г. не могло возникнуть даже мысли о существовании такого правомочия у судебных учреждений. В Уставе судопроизводства торгового была установлена еще более радикальная правовая норма: «Решение коммерческих судов утверждается на законах; в тех случаях, на кои нет точных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу».

Теперь суд не мог сослаться на то, что по делу отсутствует правовое регулирование, и он не может решить поэтому соответствующий спор. Признание спора неразрешимым означает фактически отказ в правосудии, а применение аналогии закона и права практически исключало возможность возникновения таких ситуаций.

Вышеприведенные нормы Уставов необходимо рассматривать в совокупности со ст. 813 и 815 Устава гражданского судопроизводства, в которых установлено, что при толковании закона в процессе его применения в конкретном деле суды должны придерживаться позиции Сената. При этом «все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных».

Таким образом, в дореволюционном законодательстве впервые было закреплено право судов применять при отправлении правосудия аналогии права и закона, а также установлено полномочие Сената давать обязательные для других судов разъяснения по рассматриваемым Правительствующим Сенатом вопросам.

С.А. Муромцев также полагает, что «самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет его нормальную деятельность. «Толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Есть такие области в гражданском праве, в которых первое место принадлежит судебному творчеству».

В то же время В.М. Хвостов считал, что такая практика не является правильной, «потому что Сенат не есть законодательное учреждение, и сама сенатская практика не отличается ни особой принципиальностью, ни устойчивостью».

Также и Н.К. Ранненкампф утверждал, что принимаемые на основании ст. 9 Устава гражданского судопроизводства «судебные решения не заключают в себе творческой судебной деятельности законодателя: суды, в подобных случаях, не имеют права вводить свои субъективные воззрения или теоретические положения, они обязаны лишь развивать начала положительного законодательства, руководствуясь точным разумом наиболее соответственных и ближайших законов».

И в действительности наша судебная практика, особенно кассационная, вследствие неполноты и казуистического характера нашего законодательства, по необходимости зауряд имеет творческий характер».

Л.И. Петражицкий также утверждал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводится согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках судебная практика».

При этом следует заметить, что большинство авторов склонялись к тому, что все-таки судебные решения и судебная практика не могут быть равноценным по силе и статусу законодательным актам источником права, в большей степени они дополняют и развивают нормы законодательства, способствуют их надлежащему исполнению и реализации.

У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных уставов императора Александра II». Принятие Уставов о судопроизводстве, воспринявших и отразивших наиболее прогрессивные общемировые тенденции того времени, послужило толчком для начала дискуссии в юридической научной среде относительно системы и источников русского права, месте в ней судебных решений и судебной практики, развития судебных органов.

Что же касается вопроса о существовании такого источника права, как судебное решение или судебная практика в целом в советский период, то здесь по этому вопросу теория была более противоречива. В основном в науке преобладало мнение, что придание судебному решению статуса источника права равносильно передаче судам нормотворческих функций, что противоречило официальной правовой доктрине, согласно которой правотворческими функциями могут обладать только представительные органы государства.

«В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов».

Аналогичную позицию можно встретить в монографии «Социалистическое право»: «Социалистические государства не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности.

Социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими функциями суда при разрешении конкретных дел».

Поводы для возникновения подобных идей и продолжения дискуссии о судебной практике как источнике права давало само советское законодательство. В частности, в Конституции СССР 1924 г. (глава седьмая о Верховном Суде Союза Советских Социалистических Республик) устанавливалось следующее:

«В целях утверждения революционной законности на территории Союза Советских Социалистических Республик при Центральном Исполнительном Комитете Союза Советских Социалистических Республик учреждается Верховный Суд, к компетенции которого относятся:

а) дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства».

Указанные полномочия сами по себе говорят о том, что руководящие разъяснения Верховного Суда СССР носили не просто правоприменительный, но и нормативный характер, являясь актами официального нормативного толкования общесоюзного законодательства.

Эта же норма нашла также впоследствии отражение в Положении о Верховном Суде СССР, утвержденном 12 февраля 1957 г., в соответствии с ней Пленум Верховного Суда СССР рассматривает материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и дает руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел.

Позднее в законодательстве также было закреплено аналогичное полномочие Верховного Суда СССР принимать руководящие разъяснения, обязательные для судов, других органов и должностных лиц, применяющих Закон (ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР от 8 июля 1981 г.).

Эти разъяснения воспринимались как специфические инструменты обеспечения единообразия судебной практики, имеющие нормативный характер.

Как и в дореволюционной России, в советской юридической науке не сложилось единства мнений по вопросу о возможности признания за судебными решениями и судебной практикой статуса источников советского права. Учитывая позицию официальной доктрины советского права, было весьма непросто утверждать о наличии в советской правовой системе такого источника, как судебная практика, поскольку это явно не соответствовало принципу социалистической законности.

Тем не менее в науке высказывались мнения о том, что суды могут осуществлять некоторую правотворческую функцию. Например, С.И. Вильнянский указывал на то, что «отрицание правотворческого значения судебной практики исходит из фикции логической законченности положительного права, выраженного в законах, из фикции беспробельности закона».

По мнению Р.З. Лившица, «разъяснения внешне выглядят как типичный акт органа законодательства или управления, в них можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию. То обстоятельство, что за разъяснениями Верховного Суда признавалась нормативная роль, было скорее административным вторжением в судебную практику, чем признанием самостоятельной роли судебной практики в регулировании общественных отношений».

В то же время С.Л. Зивс в своей монографии «Источники права» писал, что «преобладающей в литературе является точка зрения, отрицающая за постановлением Пленума Верховного Суда СССР нормативное значение. Нередко авторы, анализирующие постановления Пленума, подчеркивают их «особую» природу.

Безусловно, постановления Пленума Верховного Суда СССР представляют собой особое, оригинальное явление — специфическую форму обеспечения единообразия судебной практики и, в конечном счете, законности в правоприменительной деятельности судебных органов». Одновременно он критиковал С.И. Вильнянского, полагавшего, что «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права», утверждая, что многократно повторяющийся судебный прецедент не создает права.

Интересным также является мнение по этому вопросу А.Б. Венгерова, который указывал на то, что судебная практика может быть регулятором общественных отношений, «способствует преодолению противоречий при взаимодействии норм права и общественных отношений, служит «материалом» и критерием правообразовательной деятельности».

Однако А.Б. Венгеров не ставит судебную практику в один ряд с актами нормотворчества — «конкретизация правовой нормы в процессе ее неоднократного применения в судебной деятельности не является нормотворчеством, что это совершенно особый процесс реализации и развития права, существующий в действительности».

В последние годы со страниц юридических изданий все чаще звучат призывы о необходимости признания судебного решения в качестве источника права. Сегодня (так же как и раньше) есть как сторонники, так и противники признания судебных решений в качестве источников права. На современном этапе развития юридической науки можно выделить две основные точки зрения относительно признания судебного решения источником права: 1) некоторые судебные решения являются источниками права; 2) любые судебные решения являются исключительно правоприменительными актами.

К числу сторонников идеи признания судебных решений и судебной практики источниками российского права относится Р.З. Лившиц.

В своей статье «Судебная практика как источник права» он пишет: «Отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права». Р.З. Лившиц в статье также говорит о том, что в России стал складываться механизм судебного прецедента. «Мы видим, что судебная практика в самых различных проявлениях — и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров — оказывается источником права.

В то же время А.А. Петров считает, что «принцип разделения властей предполагает наличие нормотворческих возможностей у всех трех названных ветвей власти, в том числе и у судов (при этом органы различных ветвей власти осуществляют нормотворческую деятельность в пределах своих специфических функций и в особом порядке, опять-таки специфичном для каждой ветви власти)».

Можно привести еще множество мнений авторитетных авторов как за, так и против признания судебных решений источниками российского права.

В настоящее время за судами закреплены очень широкие полномочия не только по отмене действующих нормативных правовых актов, но и по вопросам толкования права. Нет только, пожалуй, пока еще официально закрепленного права судов на нормотворчество. Несмотря на то что отдельные суды фактически осуществляют эту функцию.

Подтверждением этого является в том числе деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который при осуществлении им конституционного нормоконтроля выступает как бы «негативным законодателем», не создавая новой правовой нормы, а отменяя ее. Фактически он создает норму права, отменяющую неконституционную норму права, и такое его решение займет в системе законодательства место утратившего силу нормативно-правового акта.

Тем более что концепция разделения властей этому совсем не препятствует. Как уже описывалось выше, в современных условиях каждая ветвь власти вправе рассчитывать на наличие у нее нормотворческих полномочий. Сегодня уже никто не отрицает наличия нормотворческих полномочий у исполнительной власти (хотя это и несколько противоречит классической теории разделения властей).

Что касается судов, то законодатель, создавая правовые нормы, устанавливает всего лишь общие рамки, в которых должен действовать судья, применяя право, конкретизируя и уточняя его.

Общество и государство стали сложными, многоуровневыми институтами. Одна законодательная власть не способна решить всех возникающих проблем. Исполнительная власть тоже не всегда может быстро и правильно отреагировать на возникающие коллизии.

Именно судебная власть, восполняя и уточняя нормативные акты, признавая незаконные акты недействующими и направляя законодателя на принятие новых и исправление действующих законов, обеспечивающих существующий в обществе и государстве порядок, может осуществлять эффективный контроль за другими ветвями власти.

Действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые de facto признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе его правовые позиции), постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики.

В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов не соответствующими закону. Ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека.

«Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире — судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования».

Признание правотворческой функции за судами (даже в очень ограниченном объеме) во многом отвечает потребностям современного Российского государства и общества. Суды имеют возможность наиболее полно и в короткий срок принимать меры к устранению пробелов и коллизий в действующем законодательстве.

Признание данной функции за судами может способствовать эффективному развитию российского права и быстрому приспособлению системы законодательства к изменяющимся условиям жизни государства и общества в условиях непрерывной правовой реформы в современной России.

Автор статьи: Ю.В. ЛИНСКАЯ