Союз арбитражных управляющих континент саморегулируемая организация

Использование гарантии и поручительства

Независимая гарантия применяется чаще поручительства как более универсальный способ обеспечения обязательств.

Закупки и тендеры

Особенно активно инструмент используется в сфере закупок по итогам конкурсных процедур по № 44-ФЗ и № 223-ФЗ. Гарантия может служить как на этапе проведения тендера для подтверждения серьёзности намерений участников, так и после заключения контракта в качестве обеспечения обязательств поставщика по исполнению.

Кредитование

Поручительство часто встречается в сфере кредитования, когда заёмщик привлекает третье лицо, согласное выплатить долг перед банком-кредитором в случае неплатёжеспособности основного клиента. Также оно используется в качестве подстраховки при заключении коммерческих сделок.

Ограничения в законах

Но услуги поручителя не получится задействовать в рамках № 44-ФЗ и № 223-ФЗ: такой механизм обеспечения обязательств законами не предусмотрен.

Оформление гарантии и поручительства

Оба механизма предполагают письменное оформление обязательств третьего лица.

Гарантия

Гарантия — это односторонняя сделка, где требования кредитора к независимой гарантии прописываются в основном договоре между ним и принципалом. Условия гарантии могут быть указаны также в тендерной документации.

Поручительство

Поручительство закрепляется договором, где поручитель может отвечать по обязательствам должника полностью или частично, солидарно или субсидиарно. Договор поручительства может быть заключён даже без согласия должника.

Юридическое оформление

Правда, это необязательно двухстороннее соглашение: кредитор и поручитель могут подтвердить своё согласие на сделку путём обмена документами.

Получение банковской гарантии

Письмо ФНС России

Выше упоминается обзор правовых позиций по результатам рассмотрения споров, связанных с процедурами банкротства, за 1 полугодие 2017 года.

В обзоре были отмечены:

• Судебное признание сделки недействительной в условиях отсутствия фактического возмещения имущественных потерь не препятствует взысканию убытков с директора должника.
• Действия лиц, контролирующих должника, по передаче активов в пользу третьих лиц без встречного исполнения и по заниженной цене являются основанием для их привлечения к субсидиарной ответственности.
• Если условия оспариваемой сделки отличаются от условий аналогичных сделок в существенно худшую сторону, такая сделка подлежит признанию недействительной как неравноценная.

Исследование ФНС России представляет ценную информацию для определения ответственности в сфере банкротства.

Конечный договор хранения

Заключение нового договора хранения при оспаривании предыдущего следует рассматривать как создание реституционного иммунитета в отношении спорного имущества, что не отвечает целям конкурсного производства;

Важность предотвращения потери возможности увеличения конкурсной массы

Нарушения, направленные на возникновение риска утраты возможности увеличения конкурсной массы, являются существенными и влекут необходимость отстранения конкурсного управляющего;

НДС при реализации конкурсного имущества

При реализации конкурсного имущества организации-банкрота после 01.01.2015 НДС взиматься не должен, счет-фактура должен выставляться без выделенной суммы НДС.

Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 15.11.2017)

Верховный Суд РФ представил четвертый обзор судебной практики в 2017 году.

Содержание обзора

• Уголовные дела
• Гражданские дела
• Процессуальные вопросы
• Практика применения законодательства о банкротстве
• Земельное законодательство
• Практика по налогам и сборам
• Анализ практики международных договорных органов (ООН, ЕСПЧ)

Решения

В обзоре приведены решения судебных органов по различным вопросам, включая субсидиарную ответственность, взыскание убытков, оспаривание сделок, и т.д. В частности:

• Бремя доказывания перекладывается на контролирующее лицо в случае причинно-следственной связи между действиями и банкротством.
• Ликвидация должника не препятствует привлечению бывшего руководителя к субсидиарной ответственности.
• Учредитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности из-за искаженных данных в отчетности.
• Систематическая передача денежных средств без отчетности может считаться выводом активов.
• Выплата дивидендов может быть оспорена на основании Закона о банкротстве или Гражданского кодекса РФ.

Верховный Суд РФ

Право на оспаривание сделки имеет как отдельный кредитор, так и множество кредиторов, если общий размер их требований составляет более 10% от размера требований, включенных в реестр требований кредиторов должника;

Конкурсный управляющий может быть отстранен судом от исполнения возложенных на него обязанностей и в том случае, если кредиторы до подачи соответствующей жалобы в суд не обращались к конкурсному управляющему с заявлениями об устранении нарушений;

Необоснованное открытие нового расчетного счета, приведшее к нарушению очередности погашения текущих платежей, может служить основанием для взыскания с конкурсного управляющего убытков;

Конкурсный управляющий обязан приступать к выплате собственного вознаграждения только после погашения иных видов текущих, а также эксплуатационных платежей, в том числе напрямую не связанных с обеспечением сохранности имущества должника;

При продаже имущества посредством публичного предложения размер задатка исчисляется исходя из цены, которая является начальной продажной ценой на конкретном этапе публичного предложения, а не из цены продажи на первом этапе.

## Предоставление поручительства

Порядок применения поручительства тоже описан в ГК РФ (статьи 361–367). Поручитель после исполнения обязательства за должника получает по отношению к нему права кредитора. На первый взгляд, инструменты очень похожи, однако между ними есть заметная разница.

## Момент прекращения обеспечения

Поручительство неразрывно связано с обеспеченным обязательством, а потому прекращается одновременно с ним, например, когда должник его исполнил или основная сделка была признана недействительной. В договоре между поручителем и кредитором может быть указан иной срок действия или события, при которых он теряет силу. С гарантией всё обстоит иначе в силу её независимости. Гарант освобождается от обязательств перед бенефициаром после:

То есть никакой привязки к исполнению принципалом обязанностей нет. Гарантия, обеспечивающая исполнение госконтракта, по требованиям № 44-ФЗ должна действовать как минимум ещё один месяц после выполнения поставщиком обязательств.

## Объём ответственности и последствия

Независимая гарантия — это финансовый инструмент: бенефициар обращается к гаранту и получает указанную в документе денежную сумму, быстро и без разбирательств. Но организация, которая выдала гарантию, не отвечает за убытки, понесённые бенефициаром в результате неправомерных действий принципала. Личную ответственность гарант понесёт, только если сам нарушит обязательства по своевременной выплате суммы.

Продавец поставил покупателю некачественное оборудование, поэтому тот своевременно не смог запустить производство и понёс убытки в 10 миллионов рублей. Обязанности поставщика были обеспечены банковской гарантией на сумму 1 миллион рублей. Именно её и получит заказчик, независимо от величины фактических потерь. Но если банк проигнорирует требование бенефициара и не заплатит сумму гарантии, пострадавший сможет взыскать с гаранта убытки, связанные уже с этим нарушением.

Поручительство и независимая гарантия в Российском праве

К поручителю же кредитор имеет право требования, размер которого может варьироваться с учётом объёма неисполненных основным должником обязательств — денежных и неденежных. Поручитель отвечает по всем долгам подопечного, в том числе по уплате процентов, возмещению судебных расходов и прочих убытков кредитора, возникших из-за неисполнительности должника.

Причём, если в договоре поручительства не указано иное, поручитель отвечает солидарно с должником. Это значит, что кредитор может требовать исполнения обязательств от обоих одновременно. Если это сделает поручитель, он получит право регрессного возмещения от основного исполнителя.

Но стороны могут согласовать и субсидиарную ответственность поручителя: тогда кредитор вправе обратиться к нему только после получения отказа от основного должника.

Пределы ответственности поручившегося лица тоже устанавливаются в договоре поручительства.

Предоставление независимой гарантии

Правила использования гарантии регулируются статьями 368–379 ГК РФ.

Независимой гарантия называется, поскольку гарант выплачивает деньги по требованию бенефициара вне зависимости от того, действительно ли обеспечено обязательство.