Судебный прецедент как источник конституционного права

Полный текст

Настоящее исследование посвящено проблеме соотношения судебного прецедента и аналогии права. Автор, изучая природу судебного правотворчества, отмечает, что правотворческая деятельность присуща любому органу государства, если конституция прямо ему не запрещает создавать новые нормы.

В статье приводится критика подхода к пониманию аналогии права как способу применения права. Автор замечает, что невозможно применять абстрактные принципы напрямую, суд, подобно законодателю, должен сначала сформулировать на основе них конкретное положение (норму права), а затем применять уже его.

Отсюда делается вывод, что аналогия права — это форма судебного прецедента. Нормативное закрепление возможности российских судов творить право требует ответа на вопрос о характеристике судебной нормы и ее месте в системе источников современного российского права.

Автор приходит к выводу, что судебная норма казуальная, специальная и ретроактивная, а занимать она может любое место, за исключением положений Конституции РФ, которые могут изменяться исключительно посредством прямого волеизъявления народа (гл. 1, 2, 9).

В статье также предлагается дополнить институт аналогии права нормами об обязательном запросе суда, рассматривающего дело, в Президиум Верховного Суда РФ о создании судебной нормы.

Ключевые слова

Ю. Г. Изотов
Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики Россия
Изотов Юрий Германович, аспирант

Список литературы

• Бернан У. Правовая система США. 3-й выпуск. М.: Новая юстиция, 2006. 1216 с.
• Боннер А. Т. Избранные труды: в 7 т. Т. II. Источники гражданского процессуального права. М.: Проспект, 2017. 349 с.
• Боннер А. Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977. 69 с.
• Локк Дж. Послание о веротерпимости / Два трактата о правлении; пер. с англ. А. Л. Субботин. М.: Канон +, РООИ Реабилитация, 2009. С. 15–66.
• Судебная практика в современной правовой системе России: монография / Т. Я. Хабриева, В. В. Лазарев, А. В. Габов и др.; под ред. Т. Я. Хабриевой, В. В. Лазарева. М.: Проспект, 2020. 432 с.

Рецензия

Председатель Высшего арбитражного суда Антон Иванов давно известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике, но его выступление на Сенатских чтениях в Конституционном Суде 19 марта (и его же статья Речь о прецеденте в Ведомостях) вновь привлекло внимание к этому вопросу. Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь.

Профессионально занимаясь этой темой в течение 10 лет, попробую развеять важнейшие мифы (хотя, говоря по правде, сильно сомневаюсь в успехе – уж больно глубоко засели они в нашем сознании).

Мифы о прецедентном праве в России

Миф первый: Россия не является страной прецедентного права

Многие считают, что прецедентное право характерно только для англосаксонских стран, но это далеко от истины. Роль законодательства в англосаксонских странах значительна, но не меньше, чем в России и других странах континентального права, таких как Германия и Франция.

Суды в Англии и США не обязаны следовать прецедентам по закону или конституции. Это просто обычай, который признан всеми как нечто само собой разумееищееся. В России и других континентальных странах также существует понятие прецедента, хотя слово прецедент там не используется.

Судебный прецедент не является англосаксонским изобретением, а имеет свои корни в средневековом Китае. В России закон всегда первичен, а прецеденты играют роль прецедентов толкования.

Миф второй: В России пытаются ввести прецедентное право

На самом деле прецедентное право уже существует в России и было активно использовано в судебной практике еще в Московской Руси и Российской империи. В СССР не было запрета на использование прецедентов.

Введение прецедентного права не требуется, скорее нужно лишь упорядочить его использование и привыкнуть к этому понятию. Лучше общественности и судьям просто не пугаться слова прецедент.

Мифы о судебных прецедентах

Миф третий: Можно обойтись без прецедентов

На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов.

Однако на самом деле судебные прецеденты существовали и в СССР (о них в 1970-е годы писали Сергей Братусь, Анатолий Венгеров и другие правоведы), хотя и в подавленном виде.

Судебные прецеденты в СССР

В СССР публиковалась лишь ничтожная часть судебных решений, но адвокаты постоянно на них ссылались, а судьи реально им следовали, даже если не упоминали их в тексте своего решения. В противном случае решение было бы отменено как неправильно толкующее закон. Однако большинству судебных актов публике было неизвестно, доступ к ним имели только официальные лица.

Современность

В наше время практически все судебные акты размещаются в Интернете, поэтому вопрос о возможности игнорировать прежние решения уже не стоит.

Миф четвёртый: Следование прецеденту и независимость судей

Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону — это неверное утверждение. Суды применяют не только закон, но и множество подзаконных актов. Если прецедент противоречит закону, судья может отказаться его использовать.

Миф пятый: Судебный прецедент и разделение властей

Судебный прецедент несовместим с разделением властей? Почему тогда в странах с прецедентным правом и разделением властей такого вопроса нет?

Нормотворчество исполнительной власти

Как сочетаются постановления правительства, положения и приказы с догмой о разделении властей?

Заключение

В современной России прецеденты необходимы. И лучше иметь их, чем каждый раз искать выходные.

Автор — доктор права (Эссекский университет, Великобритания), член комиссии по совершенствованию правосудия Ассоциации юристов России.

Введение

Существует по большому счету две праворегуляционные модели, опирающиеся на использование судебного прецедента как официального источника права:

• прецедент как решение исключительно высшего судебного органа
• прецедент как решение не только высшего, но и иных судов.

Первая модель практикуется в ряде национальных систем права (к примеру, в Израиле, а также во Франции в качестве источника, дополняющего пробелы в нормативных правовых актах), а вторая – в государствах англо-американской правовой системы (Соединенные Штаты Америки).

Актуальность в России

Исходя из перечисленных моделей, можно определить, следование какому из них позволит провести действенную реформу отечественной судебной системы, способную обеспечить повышение ее эффективности.

Актуальность Имплементации Судебного Прецедента в Систему Официальных Источников Права России

Таким образом, в настоящий момент в вопросах обязательного следования разъяснениям ВС РФ существует некоторая дилемма: если утверждается, что акты высшей судебной инстанции – это лишь акты толкования, имеющие разъяснительный характер, то почему выводы суда должны проверяться на предмет соответствия правовым позициям ВС РФ, почему на практике это имеет принципиальное значение?

С другой стороны, если разъяснения ВС РФ все же обязательны для нижестоящих судов, то не противоречит ли это ст. 120 Конституции РФ, в которой сказано, что судьи подчиняются только Конституции и федеральному закону, к которому акты ВС РФ не относятся? К тому же, ни в одном нормативном правовом акте не сказано, что разъяснения ВС РФ по вопросам судебной практики имеют обязательный характер.

Итак, результаты анализа судебной практики показывают, что де-факто разъяснениям ВС РФ отводится роль источника права. Это свидетельствует о наличии оптимального климата для включения судебного прецедента в систему официальных источников права России. Таким образом, для окончательного закрепления за актами ВС РФ статуса официального источника права (судебного прецедента) необходимо признание их таковыми де-юре.

Характеристика Первой Имплементационной Модели

Легальное закрепление нормативного характера прецедента потребуется прежде всего в таких документах, как:

1. Конституция Российской Федерации – в ст. 126 Основного закона сказано, что ВС РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Для придания разъяснениям ВС РФ обязательной юридической силы, данное положение статьи следует изложить в следующей редакции: дает разъяснения по вопросам судебной практики, обязательные для соблюдения и применения судами общей юрисдикции и арбитражными судами;

2. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ О судебной системе Российской Федерации – в ч. 4 ст. 19 Закона следует закрепить, что ВС РФ не просто дает разъяснения по вопросам судебной практики, а обязательные для соблюдения и применения разъяснения.

4. процессуальные кодексы – так, например, в абз. 2 п. 4.1 ст. 198 Гражданского процессуального кодекса РФ сказано, что в мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на акты ВС РФ. Для придания разъяснениям нормативного характера, слово «могут» следует заменить на «должны».

Понимание судебного прецедента как решения именно высшего судебного органа имеет ряд особенностей, среди которых следует указать централизованную систему создания прецедентов, чем при использовании праворегуляционной модели, понимающей прецедент как решение любого суда (в том числе и на местном уровне). Первая праворегуляционная модель, использующая судебный прецедент как официальный источник права, не предполагает коренного реформирования судебной системы и системы источников права (правовой системы), поскольку фактически судебный прецедент используется судами. Это уже делает данную модель, конечно, простым для признания, но по существу не влекущим усовершенствование судебной системы.

ХАРАКТЕРИСТИКА ВТОРОЙ ИМПЛЕМЕНТАЦИОННОЙ МОДЕЛИ

Именно эта модель будет принципиально нова для отечественной правовой и судебной систем. Однако для этого систему права придется реформировать кардинально:

1. круг полномочий органов законодательной и исполнительной власти, связанных с нормотворчеством, придется сузить (оставив за ними лишь вопросы обороны, бюджета, распоряжения федеральной собственностью, международных отношений и торговли между регионами – ввиду автономизации систем права регионов этот вопрос станет актуален), так как при данной системе монополию на законотворчество будут иметь не только органы законодательной, но и органы судебной власти (суды разных инстанций). Суд не может заниматься вопросами обороны и собственности, ибо власть судебная – т.е. толкующая и применяющая закон к охраняемым правом общественным отношениям. Значит, за парламентом логично оставить только эти вопросы. Аргумент в пользу сужения – сама возможность применения прецедента, ибо законодательная власть на то и законодательная, что издает нормативные правовые акты. Если же источником права признается еще и прецедент, то полномочия придется разделить

2. Апелляционную коллегию ВС РФ необходимо будет выделить в отдельный – Апелляционный – суд, оставив за Верховным Судом лишь полномочие толковать правовые нормы и издавать имеющие юридическую силу постановления Пленума, для того, чтобы не «перегружать» одну и ту же структуру излишней работой, поскольку из-за введения судебного прецедента в качестве официального источника права прецедентов, возможно, станет больше, и они будут создаваться не только ВС РФ, но и региональными судами;

3. нужно будет воссоздать ныне упраздненные в России конституционные суды регионов республик (они же – уставные суды). В число их основных функций, как предполагается, войдет формирование прецедентов и толкование норм права, ориентируясь на условия регионов, в которых они действуют, а также принятие решений о применении толкований ВС РФ как источника права.

ПЕРВОЙ ПРАВОРЕГУЛЯЦИОННОЙ МОДЕЛИ

Последствия применения первой праворегуляционной модели, описанной в данной работе, представляются следующими:

1. Официальное придание разъяснениям ВС РФ нормативного характера. До сих пор суды обращаются к актам высшей судебной инстанции лишь потому, что такое положение дел устойчиво закрепилось на практике (в настоящий момент нет нормативного правового акта, прямо закрепляющего обязанность судов строго следовать постановлениям Пленума, Президиума или актов коллегий ВС РФ, но отклонение от такого поведения на практике не одобряется). С момента признания прецедента официальным источником права у судов будет формальная обязанность ссылаться на акты ВС РФ, и отсутствие такой ссылки будет служить легальным основанием для пересмотра решения. Отсюда также вытекает следующее следствие: доктринальные споры о том, имеют ли акты ВС РФ характер прецедентов или нет, утратят актуальность.

Может возникнуть возражение, что наделение судебной власти нормотворческими функциями создаст проблему обеспечения реализации принципа разделения властей, сложившегося в России. Однако здесь, как представляется, опасения напрасны, поскольку судебный прецедент схож с подзаконным нормативным правовым актом с тем лишь отличием, что он создается в результате толкования закона или разрешения юридического дела. Как и подзаконный нормативный правовой акт, прецедент не создается «с нуля», а основывается на положениях закона и действующих принципах права.

3. Значительно снизится вероятность того, что по максимально схожим делам разные суды примут разные решения и таким образом внесут путаницу в судебную практику, поскольку суды обязаны опираться на единый образец. Закон как источник права решает задачу унификации не полностью: это связано с тем, что закон можно истолковать по-разному, а прецедент понимается однозначно, и истолковать его иначе, чем он случился и зафиксирован в судебном акте, уже невозможно.

4. Юридические пробелы и коллизии возможно будет решить посредством судебного прецедента. Особенно это касается отраслей частного права: так, например, Гражданский кодекс РФ в настоящий момент никак не регулирует договор безвозмездного оказания услуг, однако на практике такие договоры заключаются каждый день, и обобщение судебной практики позволит выявить и закрепить существенные условия такого договора, найти общие черты и разъяснить судам, как решать юридические дела, связанные с этими договорами.

5. Нельзя исключать, что решение высшей судебной инстанции может быть вынесено с нарушениями закона или по результатам неверного толкования, а это значит, что нижестоящие суды будут выносить такие же решения. Действительно, такое положение дел вполне возможно, и для недопущения этого следует разработать четкую процедуру обжалования актов основных структур ВС РФ, которая отсутствует и в настоящее время.

ВТОРОЙ ПРАВОРЕГУЛЯЦИОННОЙ МОДЕЛИ

И для того, чтобы реформа проходила успешно, а упомянутые риски были минимизированы, федеральным органам судебной и законодательной власти придется прямо вмешиваться в дела своих регионов (возможно, даже в ущерб их автономии). Если продолжать анализировать опыт прецедентного права в англо-американской правовой семье, то США пришлось в условиях децентрализованной системы права бороться за свою целостность в рамках давления на коренное население, а также гражданской войны с рабовладельческой конфедерацией 1860-х годов. В данных условиях пришлось приводить регионы «к общему знаменателю», чтобы в разных административно-территориальных единицах действовали одни и те же общественные отношения. А так как общественные отношения являются продуктом отношений экономических, исполнительной власти необходимо будет методами принуждения оказывать влияние на господствующий класс в провинции (обеспечивая, таким образом, и действие Конституции РФ, по которому РФ является еще и социальным государством). Таким образом, три ветви власти должны хоть и не вмешиваться в работу друг друга, но действовать слаженно и оказывать поддержку широким слоям населения, борющимся за свои права исключительно правовыми методами, а вслед за правовой системой ради выполнения реформы должна измениться работа и неразрывно с ней связанных экономической и политической сфер.

Итак, подводя итоги настоящего исследования, можно сделать несколько выводов.

Во-первых, для признания судебного прецедента в качестве источника права необходимо определиться, какой из праворегуляционной модели нужно придерживаться при реализации реформы.

Во-вторых, если признавать нормативный характер судебного прецедента с учетом первой модели, то нововведения приведут лишь к некоторым коррективам законодательства, но принципиального усовершенствования судебной системы не предвидится: будет лишь формально закреплено то, что во многом уже есть на практике; очевидно, реальной реформы проведено не будет.

В-третьих, если проводить реформу, основываясь на второй модели, то произойдет то самое коренное изменение системы права, которого не влечет за собой первый подход. Однако при существенном плюсе в виде улучшения правового дискурса и вовлечение широких слоев населения в процесс правотворчества децентрализованность подобной системы несет в себе риски, связанные с непоследовательностью прецедентов и столкновением между разными условиями в регионах, и в целях преодоления этих рисков реформа должна быть всеобъемлющей и охватывать не только юридическую, но и политическую и социально-экономическую отрасли.

Проблема признания судебных решений и судебной практики источниками российского права постоянно занимала и продолжает занимать умы ученых-юристов. Вокруг этого вопроса возникает немало споров, до настоящего времени в российской юридической науке нет единого мнения в этом вопросе: в среде ученых и юристов-практиков есть как сторонники, так и противники признания судебных решений источниками российского права.

Еще в дореволюционной юридической науке значение и место судебных решений в системе права не определялись одинаково. Как пишет М.Н. Марченко, «говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате тех споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и отличительных признаков судебной практики, сохраняются и по сей день».

Многообразие позиций по этому поводу в юридической науке подтверждает и Л.И. Петражицкий: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым источником обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права».

Однако о существовании судебного права и признании судебных решений и судебной практики источниками российского права можно говорить лишь в период после судебной реформы 60-х гг. XIX в., когда суды впервые получили независимость и реальные полномочия при осуществлении правосудия.

До судебной реформы Александра II, «если суд по поводу спорного дела усматривал в законах неполноту или неясность, он должен был представлять его на усмотрение высшей инстанции. Таким образом, спорное дело странствовало из одного суда в другой, из одной инстанции в другую, пока не доходило до Государственного совета, который полагал свое мнение и подносил его на Высочайшее утверждение.

Нечего и говорить, что такой порядок был связан с бесконечной судебной волокитой; решение по тому или иному делу выносилось нередко через много лет после его возникновения. Уничтожение этой язвы старого судопроизводства было одним из великих благодеяний императора Александра II».

«В статье «Московских ведомостей» от 16 апреля 1865 г. по вопросу об отделении судебной власти от иной, в первую очередь исполнительной, власти отмечалось: «В отправление суда имела право вмешиваться власть правительственная, если не прямо, то косвенно, и низшие органы суда были совсем подавлены надзором административной власти.

Высшая администрация не могла уничтожать судебные приговоры, но могла ревизовать делопроизводство, требовать отчетов судей, налагать взыскания на суд и судей.

Недобросовестным и ленивым судьям не было от этого помехи, но сколько бывало судей честных, горячих, деятельных, которым приходилось бросать свои должности только потому, что они чувствовали себя в зависимости от секретарей губернского правления или от правителя губернаторской канцелярии! Что может быть унизительнее для суда, и какого суда можно ожидать при такой зависимости?

Новый устав снимает с судьи это иго и предоставляет суду свой круг деятельности, в который ни прямо, ни косвенно не может вмешиваться общая администрация».

При этом ни у кого не возникало и мысли, что судебные решения могут быть самостоятельными источниками российского права. Судебная реформа 1860-х гг. дала толчок развитию исследований в этой сфере. «После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных, законов многие отечественные авторы — юристы обратили внимание на судебную практику (в основном — в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России».

Поводом для начала дискуссий о возникновении судебного права в России стали отдельные нормы нового законодательства, регламентирующего деятельность судов в пореформенной России, в том числе Устава гражданского судопроизводства и Устава судопроизводства торгового.

До 1864 г. не могло возникнуть даже мысли о существовании такого правомочия у судебных учреждений. В Уставе судопроизводства торгового была установлена еще более радикальная правовая норма: «Решение коммерческих судов утверждается на законах; в тех случаях, на кои нет точных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу».

Теперь суд не мог сослаться на то, что по делу отсутствует правовое регулирование, и он не может решить поэтому соответствующий спор. Признание спора неразрешимым означает фактически отказ в правосудии, а применение аналогии закона и права практически исключало возможность возникновения таких ситуаций.

Вышеприведенные нормы Уставов необходимо рассматривать в совокупности со ст. 813 и 815 Устава гражданского судопроизводства, в которых установлено, что при толковании закона в процессе его применения в конкретном деле суды должны придерживаться позиции Сената. При этом «все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных».

Таким образом, в дореволюционном законодательстве впервые было закреплено право судов применять при отправлении правосудия аналогии права и закона, а также установлено полномочие Сената давать обязательные для других судов разъяснения по рассматриваемым Правительствующим Сенатом вопросам.

С.А. Муромцев также полагает, что «самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет его нормальную деятельность. «Толкование» или «применение» закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Есть такие области в гражданском праве, в которых первое место принадлежит судебному творчеству».

В то же время В.М. Хвостов считал, что такая практика не является правильной, «потому что Сенат не есть законодательное учреждение, и сама сенатская практика не отличается ни особой принципиальностью, ни устойчивостью».

Также и Н.К. Ранненкампф утверждал, что принимаемые на основании ст. 9 Устава гражданского судопроизводства «судебные решения не заключают в себе творческой судебной деятельности законодателя: суды, в подобных случаях, не имеют права вводить свои субъективные воззрения или теоретические положения, они обязаны лишь развивать начала положительного законодательства, руководствуясь точным разумом наиболее соответственных и ближайших законов».

И в действительности наша судебная практика, особенно кассационная, вследствие неполноты и казуистического характера нашего законодательства, по необходимости зауряд имеет творческий характер».

Л.И. Петражицкий также утверждал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводится согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках судебная практика».

При этом следует заметить, что большинство авторов склонялись к тому, что все-таки судебные решения и судебная практика не могут быть равноценным по силе и статусу законодательным актам источником права, в большей степени они дополняют и развивают нормы законодательства, способствуют их надлежащему исполнению и реализации.

У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных уставов императора Александра II». Принятие Уставов о судопроизводстве, воспринявших и отразивших наиболее прогрессивные общемировые тенденции того времени, послужило толчком для начала дискуссии в юридической научной среде относительно системы и источников русского права, месте в ней судебных решений и судебной практики, развития судебных органов.

Что же касается вопроса о существовании такого источника права, как судебное решение или судебная практика в целом в советский период, то здесь по этому вопросу теория была более противоречива. В основном в науке преобладало мнение, что придание судебному решению статуса источника права равносильно передаче судам нормотворческих функций, что противоречило официальной правовой доктрине, согласно которой правотворческими функциями могут обладать только представительные органы государства.

«В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов».

Аналогичную позицию можно встретить в монографии «Социалистическое право»: «Социалистические государства не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности.

Социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими функциями суда при разрешении конкретных дел».

Поводы для возникновения подобных идей и продолжения дискуссии о судебной практике как источнике права давало само советское законодательство. В частности, в Конституции СССР 1924 г. (глава седьмая о Верховном Суде Союза Советских Социалистических Республик) устанавливалось следующее:

«В целях утверждения революционной законности на территории Союза Советских Социалистических Республик при Центральном Исполнительном Комитете Союза Советских Социалистических Республик учреждается Верховный Суд, к компетенции которого относятся:

а) дача верховным судам союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства».

Указанные полномочия сами по себе говорят о том, что руководящие разъяснения Верховного Суда СССР носили не просто правоприменительный, но и нормативный характер, являясь актами официального нормативного толкования общесоюзного законодательства.

Эта же норма нашла также впоследствии отражение в Положении о Верховном Суде СССР, утвержденном 12 февраля 1957 г., в соответствии с ней Пленум Верховного Суда СССР рассматривает материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и дает руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел.

Позднее в законодательстве также было закреплено аналогичное полномочие Верховного Суда СССР принимать руководящие разъяснения, обязательные для судов, других органов и должностных лиц, применяющих Закон (ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР от 8 июля 1981 г.).

Эти разъяснения воспринимались как специфические инструменты обеспечения единообразия судебной практики, имеющие нормативный характер.

Как и в дореволюционной России, в советской юридической науке не сложилось единства мнений по вопросу о возможности признания за судебными решениями и судебной практикой статуса источников советского права. Учитывая позицию официальной доктрины советского права, было весьма непросто утверждать о наличии в советской правовой системе такого источника, как судебная практика, поскольку это явно не соответствовало принципу социалистической законности.

Тем не менее в науке высказывались мнения о том, что суды могут осуществлять некоторую правотворческую функцию. Например, С.И. Вильнянский указывал на то, что «отрицание правотворческого значения судебной практики исходит из фикции логической законченности положительного права, выраженного в законах, из фикции беспробельности закона».

По мнению Р.З. Лившица, «разъяснения внешне выглядят как типичный акт органа законодательства или управления, в них можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию. То обстоятельство, что за разъяснениями Верховного Суда признавалась нормативная роль, было скорее административным вторжением в судебную практику, чем признанием самостоятельной роли судебной практики в регулировании общественных отношений».

В то же время С.Л. Зивс в своей монографии «Источники права» писал, что «преобладающей в литературе является точка зрения, отрицающая за постановлением Пленума Верховного Суда СССР нормативное значение. Нередко авторы, анализирующие постановления Пленума, подчеркивают их «особую» природу.

Безусловно, постановления Пленума Верховного Суда СССР представляют собой особое, оригинальное явление — специфическую форму обеспечения единообразия судебной практики и, в конечном счете, законности в правоприменительной деятельности судебных органов». Одновременно он критиковал С.И. Вильнянского, полагавшего, что «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права», утверждая, что многократно повторяющийся судебный прецедент не создает права.

Интересным также является мнение по этому вопросу А.Б. Венгерова, который указывал на то, что судебная практика может быть регулятором общественных отношений, «способствует преодолению противоречий при взаимодействии норм права и общественных отношений, служит «материалом» и критерием правообразовательной деятельности».

Однако А.Б. Венгеров не ставит судебную практику в один ряд с актами нормотворчества — «конкретизация правовой нормы в процессе ее неоднократного применения в судебной деятельности не является нормотворчеством, что это совершенно особый процесс реализации и развития права, существующий в действительности».

В последние годы со страниц юридических изданий все чаще звучат призывы о необходимости признания судебного решения в качестве источника права. Сегодня (так же как и раньше) есть как сторонники, так и противники признания судебных решений в качестве источников права. На современном этапе развития юридической науки можно выделить две основные точки зрения относительно признания судебного решения источником права: 1) некоторые судебные решения являются источниками права; 2) любые судебные решения являются исключительно правоприменительными актами.

К числу сторонников идеи признания судебных решений и судебной практики источниками российского права относится Р.З. Лившиц.

В своей статье «Судебная практика как источник права» он пишет: «Отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права». Р.З. Лившиц в статье также говорит о том, что в России стал складываться механизм судебного прецедента. «Мы видим, что судебная практика в самых различных проявлениях — и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров — оказывается источником права.

В то же время А.А. Петров считает, что «принцип разделения властей предполагает наличие нормотворческих возможностей у всех трех названных ветвей власти, в том числе и у судов (при этом органы различных ветвей власти осуществляют нормотворческую деятельность в пределах своих специфических функций и в особом порядке, опять-таки специфичном для каждой ветви власти)».

Можно привести еще множество мнений авторитетных авторов как за, так и против признания судебных решений источниками российского права.

В настоящее время за судами закреплены очень широкие полномочия не только по отмене действующих нормативных правовых актов, но и по вопросам толкования права. Нет только, пожалуй, пока еще официально закрепленного права судов на нормотворчество. Несмотря на то что отдельные суды фактически осуществляют эту функцию.

Подтверждением этого является в том числе деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, который при осуществлении им конституционного нормоконтроля выступает как бы «негативным законодателем», не создавая новой правовой нормы, а отменяя ее. Фактически он создает норму права, отменяющую неконституционную норму права, и такое его решение займет в системе законодательства место утратившего силу нормативно-правового акта.

Тем более что концепция разделения властей этому совсем не препятствует. Как уже описывалось выше, в современных условиях каждая ветвь власти вправе рассчитывать на наличие у нее нормотворческих полномочий. Сегодня уже никто не отрицает наличия нормотворческих полномочий у исполнительной власти (хотя это и несколько противоречит классической теории разделения властей).

Что касается судов, то законодатель, создавая правовые нормы, устанавливает всего лишь общие рамки, в которых должен действовать судья, применяя право, конкретизируя и уточняя его.

Общество и государство стали сложными, многоуровневыми институтами. Одна законодательная власть не способна решить всех возникающих проблем. Исполнительная власть тоже не всегда может быстро и правильно отреагировать на возникающие коллизии.

Именно судебная власть, восполняя и уточняя нормативные акты, признавая незаконные акты недействующими и направляя законодателя на принятие новых и исправление действующих законов, обеспечивающих существующий в обществе и государстве порядок, может осуществлять эффективный контроль за другими ветвями власти.

Действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые de facto признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации (в том числе его правовые позиции), постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики.

В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов не соответствующими закону. Ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека.

«Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире — судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования».

Признание правотворческой функции за судами (даже в очень ограниченном объеме) во многом отвечает потребностям современного Российского государства и общества. Суды имеют возможность наиболее полно и в короткий срок принимать меры к устранению пробелов и коллизий в действующем законодательстве.

Признание данной функции за судами может способствовать эффективному развитию российского права и быстрому приспособлению системы законодательства к изменяющимся условиям жизни государства и общества в условиях непрерывной правовой реформы в современной России.

Автор статьи: Ю.В. ЛИНСКАЯ

Европейский Суд по правам человека (далее – Европейский Суд, Суд, ЕСПЧ) – независимый национальный орган правосудия, предназначением которого является защита основных прав человека всеми государствами-участниками Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее – ЕКПЧ, европейская Конвенция).

За 2021 год в Европейский Суд против Российской Федерации поступило 9432 жалобы, всего жалоб, направленных из государств-ответчиков – 36092. Данные показатели говорят о том, что граждане государств-участников ЕКПЧ, не получив необходимой судебной защиты в своём государстве, обращаются в Европейский Суд, ожидая вынесения справедливого судебного решения.

В настоящее время признание прецедентов как источников права в Российской Федерации на законодательном уровне не урегулировано. Однако в марте 1998 года наше государство ратифицировало Европейскую конвенцию и с этого времени обязана соблюдать закрепленные в Конвенции права и свободы, в рамках толкования, которое осуществляется Европейским Судом. Следовательно, некорректно говорить о том, что для нашего государства судебный прецедент не является источником национального права.

Вышеуказанные конституционные положения нашли свое дальнейшее продолжение в Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ: от 10 октября 2003 года «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» и от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» указано, что правовые позиции Европейского Суда, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Российской Федерации, являются обязательными для судов. В тоже время правовая позиция Верхового суда РФ содержит указание на то, что во избежание любого нарушения Конвенции, суды должны применять Конвенцию с учетом практики ЕСПЧ.

В постановлении от 19 декабря 2003 года № 23 «О судебном решении», Пленум Верховного суда Российской Федерации подчеркнул, что Верховному суду также следует учитывать решения Европейского Суда, в которых дано толкование положений Конвенции, подлежащих применению.

С учетом вышеизложенных обстоятельств можно сделать вывод о том, что российские суды могут основывать свои решения на нормах Европейской Конвенции, Протоколов и прецедентах Европейского Суда.

Сегодня суды практически всех государств-участников ЕКПЧ исследуют решения Европейского суда и ссылаются на них для правильного применения норм Конвенции. Российская Федерация не исключение. Судьи нашего государства активно используют ссылки на Постановления ЕСПЧ, принятые в отношении других государств – участников Конвенции, при обосновании тех или иных своих доводов, например: Решение Рославльского городской суд Смоленской области от 22 октября 2020 года по делу № 2-988/2020, Решение Красносельского районного суд Санкт-Петербурга от 10 июля 2020 года по делу № 2а-4828/2020, Решение Алтайского краевого суда от от 29 декабря 2020 года по делу № 3А-1122/2020, Апелляционное определение Московского городского суда от 2 сентября 2021 года по делу № 33-31704.

Резюмируя вышеизложенные доводы, можно прийти к умозаключению, что, несмотря на отсутствие чёткого, формально определённого признания практики Европейского Суда в качестве источника российского права, прецеденты ЕСПЧ фактически являются одним из источников права в российской правовой системе. В тоже время стоит отметить, что у Конституционного Суда РФ есть право признавать недействительными на территории Российской Федерации акты ЕСПЧ, которые будут противоречить Конституции РФ.

Список использованных источников:

Периодическое печатное издание «Новая адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 13 апреля 2007 г., перерегистрировано Роскомнадзором под наименованием «Адвокатская газета» 23 ноября 2017 г.(свидетельство ПИ № ФС77-71704), выходит два раза в месяц, адрес сайта – www.advgazeta.ru. Сетевое издание «Адвокатская газета» зарегистрировано Роскомнадзором 23 ноября 2017 г. (свидетельство Эл № ФС77-71702), доменное имя сайта – advgazeta.ru.

Воспроизведение материалов полностью или частично без разрешения редакции запрещено. При воспроизведении материалов необходима ссылка на источник публикации – «Адвокатскую газету». Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения авторов. Присланные материалы не рецензируются и не возвращаются.

Редакция «Адвокатской газеты» не предоставляет юридические консультации, контакты адвокатов и материалы дел.

Политика обработки персональных данных Результаты проведения специальной оценки условий труда

Метка * означает упоминание лиц, внесенных в реестр иностранных агентов. Метка ** означает упоминание организации, запрещенной в РФ. Метка *** означает упоминание лиц, внесенных Росфинмониторингом в реестр экстремистов и террористов.