В чем особенности опционных соглашений и как они устроены в россии

Что такое корпоративный договор?

Корпоративный договор – это договор, по которому бизнес-партнеры обязуются осуществлять корпоративные права определенным образом, воздерживаться или отказаться от их осуществления.

В том числе обязуются голосовать определенным образом на общем собрании участников, согласованно управлять компанией, приобретать или отчуждать доли по установленной цене либо при наступлении конкретных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения долей до определенного момента.

Проще говоря, на основании такого договора партнеры добровольно ограничивают себя в корпоративных правах для достижения бизнес-задач.

Структура корпоративного договора

Корпоративный договор заключается в простой письменной форме. Нотариальное заверение не требуется.

Опционные соглашения

Учитывая судебную практику, существует необходимость структурировать сделку через законодельственно закрепленные механизмы.

• через сделку, совершенную под условием;
• предварительный договор;
• через отказ от права;
• через безотзывную оферту.

Гражданское законодательство

В случае оспаривания опциона, суд может применить нормы Закона об инвестиционных и венчурных фондах по аналогии закона.

Удостоверение опциона

Согласно ст. 29 Закона о ТОО, нотариальное удостоверение такого опциона не требуется законом. Однако, рекомендуется заключать такие сделки в форме нотариального заверения.

Номинальная цена выкупа и налоговые последствия

## Включение опциона в учредительный договор

На практике при включении опциона в учредительный договор или заключении отдельного соответствующего соглашения возникает вопрос: возможно ли установить номинальную цену для выкупа в рамках такого опциона, и каковы будут налоговые последствия установления номинальной цены выкупа по такому опциону, если компания будет выкуплена существенно ниже рыночной цены?

Ответ на первый вопрос является положительным, т.е. номинальная цена для выкупа в рамках опциона может быть установлена. Исходя из практики, рекомендуем устанавливать цену не ниже стоимости доли по уставному капиталу.

## Налоговые последствия установления номинальной цены

Налоговые последствия установления номинальной цены выкупа по такому опциону, если компания будет выкуплена существенно ниже рыночной цены будут выражены в налоге на доход от прироста стоимости при реализации долей участия в юридическом лице в соответствии с пп. 8 п. 9 ст. 645 Налогового кодекса Республики Казахстан (далее – НК РК).

## Правила по исчислению подоходного налога

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 228 НК РК в случае реализации доли участия по цене выше первоначальной стоимости доходом будет признаваться положительная разница между стоимостью реализации и первоначальной стоимостью (вкладом). Если реализация будет осуществлена по фактической стоимости доли участия в ТОО, то объекта налогообложения не будет.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 646 НК РК доходы нерезидента от прироста стоимости при реализации доли участия подлежат обложению подоходным налогом у источника выплаты по ставке 15%. При этом лицо, реализующее акции, доли участия, недвижимое имущество, обязано представить покупателю - налоговому агенту копию документа, подтверждающего стоимость приобретения (вклада).

## Обязанности по удержанию и перечислению налога

Обязанность и ответственность по исчислению, удержанию и перечислению подоходного налога у источника выплаты в бюджет возлагаются на налогового агента, выплачивающего доход. При этом юридическое лицо-нерезидент признается налоговым агентом независимо от наличия или отсутствия в Республике Казахстан постоянного учреждения, а также структурного подразделения, деятельность которого не приводит к образованию постоянного учреждения в соответствии с положениями НК РК или международного договора (пункт 8 статьи 650 НК РК).Согласно пункту 11 статьи 650 Налогового кодекса нерезидент, получающий доход в виде прироста стоимости при реализации доли участия от лица, не являющегося налоговым агентом, производит исчисление подоходного налога самостоятельно путем применения ставки, установленной статьей 646 Кодекса, к сумме такого дохода.

## Виды опционов по конструкции

В действующем российском законодательстве есть две конструкции опционов:

1. Для реализации опциона на заключение догов достаточно волеизъявления одной стороны, то есть сотрудника (покупателя). Он сам обращается к нотариусу, предоставляет при необходимости документы, подтверждающие наступление тех или иных событий/обстоятельств/условий, производит акцепт оферты, в результате чего становится полноправным собственником доли в уставном капитале компании.

При заключении опционного договора требуется волеизъявление обеих сторон: и работодателя (продавца), и сотрудника (покупателя).

На практике условия опциона также иногда прописываются в положениях трудового договора. Однако, хотела бы отметить, что внесение положений об опционе в трудовой договор сотрудника не обеспечивает его реализацию. Поэтому рекомендую прибегать к первой конструкции – опциону на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале. Заключать такое соглашение следует наряду с трудовым договором.

Пример из судебной практики

Отклоняя довод истца о том, что ответчик принял на себя обязательство заключить с работником опционный договор о бонусах и акциях, в связи с чем ответчик обязан выплатить истцу бонусы (премии за 2017 и 2018 г.), суд указал, что возникший между сторонами спор является трудовым. То есть спором между работником и работодателем, отношения которых регулируются трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, а также трудовым договором. Ни трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, ни локальными нормативными актами работодателя не предусмотрены условия какого-либо опционного соглашения относительно выплаты бонусов и передачи работнику акций. Такие условия отсутствуют и в трудовом договоре, заключенном между сторонами. Соответственно, притязания работника на поощрительные выплаты являются необоснованным (Апелляционное определение Московского городского суда от 18 марта 2020 г. по делу № 33-9165/2020).

Как грамотно оформить корпоративный договор

Советы и расширенный чек-лист с вопросами для бизнес-партнеров

Зачем вносить в ЕГРЮЛ сведения о корпоративном договоре?

Это позволит исключить нарушение условий договора. К примеру, при отображении сведений о нем в ЕГРЮЛ почти невозможно обойти временный запрет на отчуждение доли (ее продажу, дарение и т.д.) или выход из компании. Налоговики и нотариусы будут знать о корпоративном договоре и не допустят проведения противоречащей ему сделки.

Кроме того, суд может признать недействительной сделку, которую сторона корпоративного договора заключила в его нарушение. Но при условии, что сторона спорной сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ). Внесение сведений о нем в ЕГРЮЛ автоматически создает такое условие.

Договор купли-продажи доли ООО

Переход права собственности на долю ООО

Переход права собственности на долю ООО путем ее продажи одним из участников общества допускается действующим законодательством. Это может быть продажа доли в ООО другому участнику общества, самому ООО, и любым третьим лицам, если это не запрещено Уставом.

Продажа компании целиком отличается только тем, что продается все 100 % долей уставного капитала. В любом случае, такая сделка будет действительной только при условии нотариального заверения (ст.11 № 14-ФЗ).

Если к процессу своевременно привлечен нотариус, сделка купли продажи доли в ООО пройдет легально и с минимальными рисками. Это гарантия надежного правового и финансового положения сторон.

Зачем нужен корпоративный договор?

Корпоративный договор нужен для:

Когда требуется нотариальное удостоверение — нотариус, сделки и доли

Переход права на собственность, если имеет место продажа доли участника ООО третьему лицу, требует нотариального заверения договора не только в случае продажи, но и в некоторых других случаях, связанных с отчуждением части (доли) ООО. Они предусмотрены действующим законодательством:

• В статье 21 ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью все сделки по отчуждению доли в компаниях подлежат нотариальному удостоверению. Это требование распространяется на все случаи продажи части ООО третьему лицу.

Исключение из правил оформления отчуждения доли:

• Нотариальная форма сделки с долями компании требуется также при заключении договора залога, дарения, мены, уступки права требования и зачета взаимных требований, иначе соглашение будет считаться недействительным. Это законный и надежный способ защитить интересы сторон и предотвратить мошенничество.

Каждая продажа доли ООО третьему лицу – пошаговая инструкция с четко прописанными пунктами. Нотариальная контора обеспечивает соблюдение такого алгоритма до, в процессе и после подписания договора. Так, после заверения сделки по доле ООО нотариус обязан в течение трех дней направить в налоговый орган заявление с просьбой внести изменения в ЕГРЮЛ. На этом заявлении должна быть подпись самого продавца: представителя компании, который может действовать без доверенности, или физического лица с доверенностью. Если продавец – частное лицо, требуется только его личная подпись.

Нотариус при продаже ООО

Чтобы продажа ООО была законной, участие нотариуса требуется, независимо от того, кто выступает покупателем: любые третьи лица, участники или общество при реализации своего преимущественного права.

Не требуют нотариального заверения сделки с долями:

Поскольку продажа части доли в ООО третьему лицу всегда сопряжена с дополнительными финансовыми и правовыми рисками для сторон, требуется грамотный правовой анализ оснований, документов и ситуации в целом. У нотариуса есть достаточная компетенция для этого.

Способы обезопасить собственника бизнеса при передаче доли

Самым распространенным механизмом является заключение корпоративного договора с сотрудником, который приобретает статус участника в ООО. Он предусмотрен п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"(далее – закон об ООО), а также ст. 67.2 ГК РФ.

Корпоративный договор позволяет защитить собственника от рисков:

Корпоративный договор заключается в простой письменной форме, не требует нотариального удостоверения.

Как работают опционы в России

Опционы доступны не только предпринимателям из Кремниевой долины, в России положения об опционах дополнили Гражданский кодекс в ходе реформы гражданского права в 2015 году. Разберем основные аспекты опционов в российском праве.

Первое, что нужно знать, что опцион на долю в ООО требует нотариальной формы. Рассмотрим опцион на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале. Так как продажа доли в ООО предполагает нотариальную форму, то и опцион на приобретение доли в ООО тоже требует нотариальной формы.

При нотариальном удостоверении соглашения о предоставлении опциона на заключение договора нотариус должен убедиться, что стороны верно понимают правовую природу опциона. В частности, отличие соглашения о предоставлении опциона от предварительного договора. При этом выяснять мотивы такого соглашения нотариус не обязан.

Какие документы потребуется предоставить

Чтобы купля продажа доли в ООО третьему лицу прошла без проблем, потребуется предоставить следующие документы:

Таким образом, при нотариальном удостоверении договора продажи ООО у нотариуса, нужно представить большой перечень сведений, которые требуют проверки. Часть из них (Устав, регистрационное свидетельство) находятся у генерального директора. Он выдает официально заверенные копии этих документов.

Это обобщенный, но не исчерпывающий перечень. В каждом случае, когда планируется продажа доли уставного капитала, нотариус предоставляет консультацию об алгоритме действий и требуемой комплектации документов.

На собственной спине

Моя любимая история связана с массажисткой из Google, разбогатевшей на реализации опциона. В 1999 году компания Google, состоявшая на тот момент из 40 постоянно сидящих за компьютерами разработчиков, столкнулась с массовой проблемой болей в спине у сотрудников. С этой проблемой нужно было что-то делать, решили взять в штат массажиста. Однако компания не могла выделить больше $2000 в месяц на оклад непрофильного специалиста, что для Сан-Франциско даже в то время было не очень большой зарплатой. Руководство решило выдать массажистке опционы на акции компании. Устроившаяся тогда на эту должность в Google Бонни Браун ничего не понимала в опционах, относилась к ним как к «бумажкам, которые ничего не стоят». Однако когда Google вышла на IPO с ценой $85 за акцию и привлекла почти $2 млрд, Бонни реализовала свои опционы, став весьма состоятельной особой и даже написала потом об этом книгу.

Мой преподаватель цифрового права в университете, на тот момент один из ведущих юристов в сфере интеллектуальных прав и юридического сопровождения цифровых проектов, профессор Джек Руссо, рассказывал студентам занимательную историю, о том, как молодые Стив Джобс и Стив Возняк пришли в фирму, где он только начинал свою юридическую карьеру и предлагали опционы на доли в Apple. Юристы тогда отказались от этого лестного предложения никому не известных программистов, а согласись они тогда, «были бы сейчас миллиардерами, если пересчитать цену акций по сегодняшнему биржевому курсу», мечтательно закончил поучительную историю профессор.

Какие вопросы можно урегулировать корпоративным договором?

Приведу примеры вопросов, ответы на которые бизнес-партнерам стоит отразить в корпоративном договоре.

1. Запрещается ли участникам компании отчуждать свои доли в течение определенного срока (т.е. продавать, дарить, менять доли и т.д.)? Если да, то какой это срок и есть ли исключения? Можно ли отчуждать долю при согласии на сделку всех участников? Можно ли продать долю по цене не ниже X долларов? На всех ли участников распространяется запрет отчуждения?

2. Запрещается ли участникам выходить из компании путем отчуждения своей доли? Если да, то в течение какого срока? На кого из участников распространяется запрет отчуждения?

3. Устанавливается ли минимальный или максимальный предел стоимости доли при ее продаже третьим лицам?

4. Вводится ли условие tag-along, при котором в случае продажи участником своей доли третьему лицу остальные участники вправе присоединиться к сделке и продать свои доли на аналогичных условиях? Когда действует или не действует tag-along?

5. Вводится ли условие drag-along, при котором в случае продажи участником своей доли третьему лицу остальные участники обязаны присоединиться к сделке и продать свои доли на аналогичных условиях? Когда действует или не действует drag-along?

6. Кто не может быть принят в компанию? В каких случаях все участники обязаны проголосовать против или за принятие нового участника (инвестора)?

7. Обязательно ли для приобретения доли потенциальный покупатель должен присоединиться к корпоративному договору? Как будут присоединяться к договору новые участники?

8. Какие участники вправе внести дополнительный вклад в уставный капитал при входе в компанию нового участника (инвестора), т.е. кто из участников защищен от размытия долей? Когда данное условие работает или не работает, сколько действует такая привилегия?

9. В каких случаях участнику запрещается приобретать долю или часть доли другого участника? Например, если в результате такой сделки размер доли окажется больше допустимого.

10. В каких случаях участники обязуются не реализовывать преимущественное право покупки доли или ее части? Например, если доля продается по опциону сотруднику компании или близкому родственнику.

11. Запрещается ли участнику предъявлять обществу требование о приобретении принадлежащей ему доли или ее части согласно п. 2 ст. 23 Закона об ООО?

12. Запрещается ли участникам приобретать доли в уставном капитале компаний-конкурентов, работать на них по трудовому или гражданско-правовому договору, иным образом участвовать в управлении (например, быть членом совета директоров)? Если да, сколько действуют такие запреты, каким критериям должна соответствовать компания-конкурент? Запрещается ли участникам осуществлять иную деятельность, конкурирующую с деятельностью компании (например, в качестве ИП)? Какие еще ограничения вводятся для участников, чтобы противодействовать возможному содействию конкурентам?

13. Запрещается ли участникам передавать в залог доли? Если да, то в течение какого срока, при каких условиях, есть ли исключения?

14. Обязаны ли участники зарезервировать часть своей доли для опционной программы (программы мотивации сотрудников и иных лиц)? Кто именно и какую часть доли обязан зарезервировать?

Как безопасно продать бизнесСхема продажи компании в рассрочку с помощью опциона становится все более популярной. Она простая, надежная, да и риски меньше, чем обычно07 июня 2023

15. Обязан ли участник инициировать созыв общего собрания участников при соответствующем требовании миноритария (участника, владеющего долей в размере менее 10%)?

16. По каким вопросам участники обязательно должны проголосовать за или против? Например, за выплату компанией кредитору участника-должника действительной стоимости доли. Или за перевод активов компании в новую организацию при соблюдении определенных условий, в том числе в случае получения участниками долей в уставном капитале этой организации.

17. При несоответствии каким требованиям человек не может быть избран на должность генерального директора (управляющего)? В каких случаях участники не вправе голосовать за избрание человека на эту должность?

18. Нужно ли предусмотреть в компании совет директоров? В каких случаях участники обязаны проголосовать за образование совета? Какими должны быть его состав и компетенция?

19. В каких случаях участники обязаны проголосовать за внесение вкладов в имущество компании (в рамках ее дополнительного финансирования)? Как будет определяться общая сумма вкладов? Когда участники обязаны внести вклады непропорционально размеру своих долей?

20. В каких случаях участники обязаны проголосовать за или против распределения чистой прибыли компании (выплаты дивидендов)? Сколько действует такое условие?

21. В каких случаях участник обязан присоединиться к решению другого участника на общем собрании? Если такие случаи есть, кто к кому присоединяется?

22. Как искать выход из тупиковой ситуации, когда на общем собрании участников не получается принять решение? Например, более молодой участник присоединится к решению старшего. Либо в приоритете должно оказаться мнение бОльшего количества участников. Либо будет использоваться механизм, направленный на вывод из компании одной из противоборствующих сторон.

23. Сколько раз за определенный период времени участник вправе запрашивать информацию о деятельности компании?

24. Какая информация является конфиденциальной? В течение какого срока участники не могут ее разглашать? Корпоративный договор может содержать в себе NDA (соглашение о конфиденциальности)?

25. Согласны ли участники с направлением им юридически значимых сообщений по адресам электронной почты, указанным в корпоративном договоре?

26. Какие заверения дают участники? Например, заверения о том, что они не привлекались к уголовной ответственности, не имеют долгов, не объявлялись банкротами, не подвергались санкциям других стран, не являются резидентами другого государства или участниками конкретных организаций, не владеют прямо или через аффилированных лиц долями или акциями компаний-конкурентов.

27. Какую ответственность несет участник при нарушении условий корпоративного договора? Например, платит неустойку или лишается доли по опциону.

Что важнее – устав или корпоративный договор?

Корпоративный договор работает на базе устава компании. Он уточняет положения устава и не должен ему противоречить. Если расхождения все же нашлись, то не совпадающие с уставом положения корпоративного договора не сработают.

При этом в п. 7 ст. 67.2 ГК РФ сказано, что стороны договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с противоречием уставу. Однако эта норма не устанавливает приоритет корпоративного договора перед уставом, а лишь обеспечивает стабильность действия той его части, что уставу соответствует.

Что проверяется при продаже долей ООО

Прежде всего, в соответствии с законом, нотариус обязан проверить паспорта продавца и покупателя, удостовериться в их дееспособности. Продажа ООО третьему лицу всегда предполагает идентификацию личности сторон, полномочий на отчуждение доли, достаточный объем дееспособности, проверку юридической чистоты и наличие достаточных законных оснований. Это исключает сомнения в личности граждан, обратившихся за совершением нотариального действия.

Далее проверяется соответствие условий договора требованиям законодательства и Устава ООО.

Если нотариус составил договор продажи доли ООО третьему лицу (а при предоставлении готового экземпляра – тщательно его проверил) – это гарантия легальности, правовой чистоты и выверенности документа. Преимущественная особенность подготовки документа нотариусом заключается в его персональном, индивидуальном подходе в каждом случае возникновения правоотношений.

Нотариус при купле продаже долей разъясняет сторонам смысл и последствия проводимых нотариальных действий. Также нотариус проверяет, соответствует ли цена продажи нормам действующего законодательства. Так, например, она не может быть ниже стоимости, заранее определенной положениями Устава на случай если оформляется продажа доли в ООО другому участнику общества или непосредственно самому обществу.

Преимущества сотрудничества с нашей нотариальной конторой

Каждая сделка по купле-продаже долей в ООО отличается своими особенностями и нюансами. Специализация наших нотариусов на заверении корпоративных договоров гарантирует правильность заполнения документов и совершение перехода прав в сжатый срок. Созданы все условия для удобной работы с клиентом:

Обращайтесь в наш офис без записи, или позвоните по телефону, что получить ответы на интересующие вопросы и заранее подготовить список необходимых документов, если актуальна продажа доли в ООО третьему лицу и другие сопутствующие вопросы. Оставьте онлайн-заявку на сайте — помощник нотариуса перезвонит вам и запишет на прием в удобное для вас время.

НАЗВАНИЕ НОТАРИАЛЬНОГО ДЕЙСТВИЯРАЗМЕР НОТАРИАЛЬНОГО ТАРИФАСТОИМОСТЬ ПРАВОВОЙ И ТЕХНИЧЕСКОЙ РАБОТЫ

Договор УК ООО, сторонами которого являются: а) только физические лицадо 1 000 000 рублей — 0,5 процента суммы договора, но не менее 1 500 рублей;15 500,00

б)российские юридические лица от 1 000 001 рубля до 10 000 000 рублей включительно — 5 000 рублей плюс 0,3 процента суммы договора, превышающей 1 000 000 рублей; 22 300,00

в) хотя бы одной из сторон является иностранное юридическое лицо свыше 10 000 001 рубля — 32 000 рублей плюс 0,15 процента суммы договора, превышающей 10 000 000 рублей, но не более 150 000 рублей; 36 000,00

Цена покупки доли

Продажа доли в ООО другому участнику общества осуществляется в соответствии с правилами Устава. Цена при купле продаже доли в ооо третьему лицу может быть фиксированной суммой в денежном выражении, а также может быть определена в зависимости от балансовой стоимости активов ООО или объема чистой прибыли общества или по каким-либо другим критериям, не противоречащим Уставу. Цена покупки/продажи доли не может различаться для участников общества вне зависимости от размера этой доли. Таким образом реализуется соблюдение равных прав всех участников – невозможно назначить ни слишком высокую, ни заниженную цену на долю. Это один из критериев, чтоб договор купли продажи доли ООО был заключен с учетом общих принципов законодательства, в том числе в части антимонопольной политики, справедливой конкуренции, защиты прав и интересов всех сторон.

Хитрость философа

Справедливости ради стоит отметить, что опционы появились задолго до миллиардеров из Кремниевой долины. Опцион — это право на заключение договора в будущем на условиях, согласованных сегодня. Считается, что опционы придумал греческий философ Фалес. В богатом торговом городе Милет мудрому Фалесу часто говорили: «Что же ты такой бедный, раз ты такой умный?» Фалесу это порядком надоело, и он придумал опцион. Он заключил договор, дающий ему право арендовать маслобойню в любое время года по фиксированной цене. Так как договоры Фалес предлагал заключать в неурожайный период, собственники маслобоен с радостью подписывали договор с философом, получая оплату, как им казалось, ни за что. Зато когда начался сезон урожая и нужно было перерабатывать огромные объемы оливок, Фалес реализовал свое право и стал арендатором всех маслобоен в городе. Купцам пришлось выкупать право аренды у Фалеса за огромные деньги. Так философ разбогател и до конца жизни спокойно занимался созерцанием и рассуждениями. В частности, он вывел, что основа всего в нашем мире есть вода, что на том этапе развития науки было весьма прорывным решением. Так Фалес и вошел в историю науки, а забавная история с опционом — лишь вишенка на торте его интеллектуальных изысканий.

Венчурные предприниматели, руководствуясь той же логикой, что и древнегреческий философ, поняли, что высокооплачиваемых специалистов можно привлекать в компанию, обещая им возможность выкупить акции компании в будущем по согласованной сегодня цене. Таким образом, специалисты начали сталкиваться с выбором: пойти работать в крупную компанию за хороший оклад и социальный пакет или в стартап на маленькое или отсутствующее жалование, но с опционом, дающим право на выкуп акций за цент в любое время на протяжении определенного периода.

Давайте представим, что вы получили опцион от компании Google в 1999 году на приобретение 10 000 акций по цене 10 центов за одну акцию сроком на 25 лет. Скажем, в 2021 году вы решили уйти на пенсию, обналичив ваш опцион. В 2021 году цена на одну акцию Google достигла $2000. Следовательно, реализовав ваше право из опциона и заключив договор на приобретение 10 000 акций по цене 10 центов за акцию, вы заплатите $1000 и получите акций на $20 млн. Дальше вы можете эти акции продать на бирже и стать миллионером или жить на дивиденды.

Договоры купли-продажи

Опцион на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО может заключаться как по типу call option (опцион на покупку), так и по типу put option (опцион на продажу). Опционы на покупку — это классические опционы Кремниевой долины, они дают право купить долю в компании по заранее установленной цене. Опционы на продажу, наоборот, дают возможность продать долю в компании по заранее согласованной цене. В случае с мотивацией сотрудников это работает следующим образом. Стартап может сразу выдать долю сотрудникам, однако такая доля в начинающей компании ничего не стоит. Тогда стартап выдает опцион на продажу, в котором обещает сотруднику выкупить у него долю по заранее оговоренной высокой цене, например за $1 млн через пять лет. Таким образом, у сотрудника будет возможность после пяти лет работы в компании решить, хочет ли он получить миллион или сохранить долю в бизнесе.

Вернемся к нашим нотариальным реалиям. Практика в России сложилась таким образом, что кроме соглашения об опционе нотариусы просят еще и безотзывную оферту от противоположной стороны. Иными словами, можно объяснить это так: опцион — это условия будущей сделки, а безотзывная оферта — это сама сделка, которая может быть осуществлена без присутствия второй стороны, если условия об опционе выполнены. Таким образом, держатель опциона приходит к нотариусу с соглашением об опционе на заключение договора и офертой. Нотариус проверяет, исполнились ли условия из опциона, если да, то нотариус сопровождает акцепт оферты и переход права на долю в ООО.

Какие сделки с долями запрещены по закону

Продажа доли в ООО третьему лицу невозможна в ряде случаев:

Заключение таких сделок признается ничтожным, даже если стороны не знали о правовых последствиях. Участие нотариуса фактически исключает такой риск.

Внимание! С 2016 года законом установлено требование нотариального заверения оферты участника-продавца, направленной другим членам ООО, в случае если Уставом для них предусмотрены преимущественные права.

Когда можно заключить корпоративный договор?

В компании может быть сколько угодно корпоративных договоров. Любой участник может стать стороной каждого из них.

Бизнес-партнеры вправе заключить корпоративный договор до регистрации ООО и в любое время после создания компании.

Правила о корпоративном договоре применяются к соглашению о создании ООО, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений сторон такого соглашения (п. 10 ст. 67.2 ГК РФ). Таким образом, условия договора можно включить в соглашение о создании ООО, чтобы повысить надежность первоначальных договоренностей бизнес-партнеров.

Подводные камни

Законы, регулирующие порядок заключения опционов, недостаточны для решения многих практических вопросов, с которыми сталкиваются нотариусы.

Нотариальная гарантия законности сделки

Доля в обществе с ограниченной ответственностью является частной собственностью физического или юридического лица. Заверяя договор купли продажи доли ООО, нотариус выступает гарантом обеих сторон, и одновременно защищает интересы организации в целом. Это достаточно сложная и затратная по времени процедура, требующая профессионализма и предельной внимательности. Поэтому продажа доли ООО обществом третьему лицу строго регламентируется законом и требует ответственного отношения, чтобы минимизировать риски компании.

Нотариальное удостоверение купли-продажи ООО (доли, ее части) позволяет еще на стадии заключения договора выявить имеющиеся противоречия и недоговоренности, обеспечить полное соблюдение условий закона и формы документа. Это исключает риски возникновения спорных ситуаций и подтверждает права покупателя на приобретенную собственность.

Существенными условиями договора купли-продажи доли капитала в ООО являются предмет продажи, размер доли, ее номинальная стоимость и цена, определенная сторонами. При полной продаже предприятия целесообразно одновременное назначение нового Генерального директора.

Такой шаг – превенция необязательных будущих затрат для урегулирования судебных тяжб, возникновения необоснованных претензий, убытков, которые может повлечь купля продажи доли ООО третьему лицу. Нотариальная практика подтверждает, что проблемы, вызванные отчуждением доли компании, легче и дешевле вовремя предотвратить.

Особенности оформления сделки с иностранцем

Если покупателем выступает гражданин другого государства (иностранная организация), продажа доли, принадлежащей ООО третьему лицу в статусе нерезидента, имеет свою специфику. В частности, потребуются дополнительные документы:

Порядок продажи ООО третьему лицу в статусе нерезидента предполагает, что после совершения всех действий, нотариус направляет заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ в налоговые органы. С 2016 года момент перехода прав на долю в предприятии определяется датой внесения соответствующей записи в государственный реестр юридических лиц. Кроме того, в течение 3-х дней с момента нотариального удостоверения договора он направляет копию заявления непосредственно в ООО, доля которого была предметом сделки. С этого момента считается, что купля продажа доли в ООО третьему лицу проведена «под ключ», в соответствии со всеми требованиями закона.

Как безопасно передать долю в компании своему сотруднику

Руководитель корпоративной практики ООО "ЦПО ГРУПП"

специально для ГАРАНТ.РУ

Опцион как инструмент поощрения и стимулирования сотрудников в российском праве появился в 2015 году (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. №42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"). Он представляет собой механизм, по которому компания-работодатель передает часть доли в уставном капитале ООО (или часть акций в АО, ПАО) под определенным условием либо выплачивает некое вознаграждение взамен передачи в собственность доли.

На сегодняшний день широкой популярностью опционы пользуются в IT-сфере, фарминдустрии, а также в иных отраслях, в которых есть необходимость мотивировать ведущих сотрудников. Среди крупных компаний, практикующих реализацию опционных программ, – "Тинькофф Банк", "Ozon", "Додо Пицца" и др.

Сама по себе опционная программа подразумевает, что компания предварительно резервирует часть доли (опционный пул) в уставном капитале для передачи ее сотрудникам в рамках реализации опционов.

По сути передача доли в бизнесе делает сотрудника практически равноценным партнером. Он чувствует ответственность и, конечно, это мотивирует его достигать более высоких результатов. Что в свою очередь обеспечивает выплату дивидендов через распределение чистой прибыли.

Как обеспечить исполнение корпоративного договора?

В качестве санкции за нарушение условий корпоративного договора можно предусмотреть лишение партнера доли или ее части. Используйте для этого опцион. Он позволяет в кратчайшие сроки во внесудебном порядке забрать долю у одного партнера и передать ее другому партнеру или третьему лицу (ст. 429.2 ГК РФ). Лишение партнера доли не влияет на действие корпоративного договора, если количество его сторон не стало меньше двух или иное не предусмотрено договором (п. 8 ст. 67.2 ГК РФ).

Порой опцион считают слишком жестким инструментом. Отнюдь. Во-первых, это договор, который партнер подписывает добровольно. Во-вторых, его необязательно активировать. Ведь бывает, что партнер нарушил корпоративный договор, но его можно понять и простить. Опцион обязывает только одну сторону – провинившегося партнера, а другая сторона – держатель опциона вправе решить, применить ли его.

Также обеспечить исполнение корпоративного договора можно путем наложения неустоек за нарушение его условий. Однако неустойки не так эффективны, как опционы. Поэтому неустойку лучше использовать при некритичных нарушениях, а опцион – при критичных.

Кто может быть стороной корпоративного договора?

Сторонами корпоративного договора могут быть все или несколько участников компании (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ). Участники должны уведомить руководство компании о заключении договора, но его содержание раскрывать не обязаны.

Также сторонами корпоративного договора могут быть третьи лица: бенефициары, кредиторы, инвесторы, потенциальные покупатели доли или компании в целом (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ). Договор дает им уверенность в том, что компания не исчезнет, из нее не выведут ключевые активы, не поменяется владелец и т.д.

Чтобы обеспечить безопасность бизнеса, в своей практике я нередко указываю в качестве стороны корпоративного договора генерального директора компании и прописываю следующее условие: «Участие Общества в договоре в лице генерального директора и принятие Обществом (генеральным директором Общества) запретов и ограничений, предусмотренных настоящим договором, обеспечивается подписанием договора генеральным директором Общества. Обязанности и требования, установленные договором в отношении генерального директора Общества и Общества в целом, принимаются генеральным директором в качестве его должностных обязанностей и подлежат исполнению им в процессе своей деятельности. Положения договора, касающиеся генерального директора Общества, в полной мере распространяются на управляющего Обществом, если таковой будет назначен».

Виды опционов по способу реализации

Зачастую компания собственника имеет большие активы. Поэтому варианты опционов с реальной передачей доли не рассматриваются по той простой причине, что при выходе из компании сотрудник может рассчитывать и на часть этих активов. Выходом из этой ситуации является оформление "фантомных" опционов. При их реализации сотрудникам передается не доля в компании, а выплачивается действительная стоимость доли, которая передана по опциону, либо иное вознаграждение (компенсация), размер которого привязан к формуле.

ПРИМЕР ИЗ ЛИЧНОЙ ПРАКТИКИ

Ко мне обратился клиент, в компании которого работало сотни сотрудников. Среди них несколько человек выделялись особенными успехами. Поэтому клиент решил их поощрить. Он хотел передать каждому из лучших сотрудников до 1% доли в уставном капитале.

При этом он также поставил следующие задачи:

По результату в одно соглашение для сотрудника было включено 3 опциона, которые обеспечили реализацию поставленных клиентом задач. Компенсационная стоимость доли была рассчитана по следующей формуле:

Компенсационная стоимость = доля покупателя * стоимость компании.

Стоимость компании в целях расчета компенсации в рамках опциона определяется как один чистый операционный доход компании за последние полные 12 месяцев.

Таким образом, сотрудник не становится правообладателем доли, а у компании нет обязательства выделить ее в будущем. Единственное обязательство – выплатить сотруднику стоимость такой виртуальной доли. Однако, здесь необходимо учитывать, что стоимость компании может возрасти, как и стоимость доли сотрудника. То есть стоимость доли сотрудника зависит от рентабельности компании.

Минус "фантомных" опционов – на любые выплаты от юридического лица в пользу физлица подлежат начислению взносы в социальные фонды. Это увеличивает для компаний цену таких выплат на треть.

Реальный опцион.

В данном случае заключается соглашение на передачу доли в уставном капитале компании, по которому сотрудник может стать правообладателем доли и приобрести корпоративные права на опцион. В самом соглашении прописываются условия реализации сотрудником опциона.

При реализации этого варианта опциона необходимо учитывать следующие риски:

Зачастую на практике сотруднику предоставляется право выбора. То есть в одном соглашении можно предусмотреть сразу несколько видов опционов, которые подлежат реализации в зависимости от условий и обстоятельств.

Иногда собственники выделяют (учреждают) отдельную компанию-держатель опционов, которая не владеет никакими активами. В ней уже передают доли сотрудникам по опционным программам.

Однако этот механизм имеет свои недостатки. Во-первых, двойное налогообложение при выплате дивидендов. Во-вторых, дополнительные расходы на содержание компании. Кроме того, не всегда уместно подобное разветвление корпоративной структуры.

Требования к оформлению опционов и нюансы их заключения

Соглашение о предоставлении опциона заключается только в нотариальной форме. Несоблюдение нотариальной формы влечет его недействительность (п. 11 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Отдельно необходимо учитывать, что, как и при сделке купли-продажи, если продавец (собственник компании) или покупатель (сотрудник) компании на дату заключения соглашения состоят в зарегистрированном браке, необходимо получать нотариально оформленное согласие супруги/супруга. В противном случае это соглашение будет оспоримым.

Согласие необходимо получать также и на оферту на отчуждение собственником компании доли в ООО, и на акцепт безотзывной оферты сотрудником компании. Более того, при реализации опциона (то есть при его акцепте сотрудником компании) действуют правило преимущественной покупки доли, как и при сделке купли-продажи. То есть все остальные сособственники бизнеса должны предоставить нотариальные отказы от реализации своего преимущественного права покупки доли, которая передается в пользу сотрудника. В противном случае сотрудник не сможет произвести акцепт и получить права собственности на долю по опциону.

Итого

Механизм опционов не является совершенным, особенно в России, где при удостоверении соглашения о предоставлении опциона нотариус сталкивается с рядом проблем, не решенных ни судебной практикой, ни законом. Однако практика активно развивается. Примеры ведущих российских компаний, прибегающих к опционным конструкциям, таких как «Тинькофф», Ozon, «Яндекс» (последний, впрочем, в 2022 году уже заменил опционы повышением зарплат и премий. — Forbes), дают нам надежду на дальнейшее развитие российского права в целом и опционов в частности. Таким образом, если вы крупная компания или небольшой стартап, можете смело завлекать специалистов опционами по российскому праву. Если же вы высококлассный специалист, не спешите сразу говорить «нет», когда вам предлагает опцион российская компания.

Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения автора