Правовой обычай

Роль обычая в гражданском праве

Введение

В данной статье исследуется роль обычая в системе гражданского права, его взаимодействие с другими источниками права, а также анализируются особенности и преимущества обычая и представляются практические примеры его применения.

Определение обычая

В пункте 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено определение понятия обычай. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Недостаточное использование обычая

Однако, при разрешении различных дел суды очень редко ссылаются на правовые обычаи. Согласно статистике, найдено немногим более тысячи судебных актов, в мотивировочной части которых содержатся ссылки на правовые обычаи.

Примеры использования обычая

Местные обычаи упоминаются в статье 221 ГК РФ, и ссылка на обычай присутствует в Кодексе торгового мореплавания РФ (статья 138, пункт 2 статьи 285 КТМ РФ).

Преимущества обычая в гражданском праве

1. Стабильность и преемственность: обычай способствует согласованности и предсказуемости в правовых отношениях.
2. Адаптация к изменениям: обычай может адаптироваться к изменениям в обществе, что делает правовую систему более гибкой и отзывчивой на нужды граждан.
3. Заполнение пробелов в законодательстве: обычай может регулировать правоотношения, не регламентированные формальными нормами.

Практическое применение обычая

Примеры документов, зафиксировавших обычаи, включают Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо Международной торговой палаты, применяемые в российской банковской сфере. Важны также Международные правила толкования торговых терминов – ИНКОТЕРМС, которые публикуются Международной торговой палатой с 1936 года.

Заключение

Обычай играет важную роль в гражданском праве, и его использование может быть полезным для обеспечения гибкости и эффективности правовой системы, а также для решения правовых вопросов, не регулируемых формальными нормами.

Использование деловых обычаев в гражданском праве

Например, Статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая позволяет использовать деловые обычаи для регулирования гражданских правоотношений, устанавливает в пункте 2, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным положениям законодательства или соглашениям участников соответствующих отношений, не применяются. Это положение ясно демонстрирует, что деловые обычаи признаются вспомогательным источником права и имеют более низкий юридический статус по сравнению с законодательством и соглашениями.

Роль деловых обычаев в гражданском праве

Но если мы посмотрим на пункт 5 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, то увидим, что деловые обычаи могут определять условия соглашения, если они не определены сторонами или распорядительной нормой. Тем временем, пункт 4 устанавливает, что условия соглашения определяются по усмотрению сторон, за исключением случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или другими правовыми актами и относится к статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой соглашение должно соответствовать обязательным правилам, установленным законом и другими правовыми актами, действующими на момент его заключения.

Недостатки использования обычаев в гражданском праве

Также следует отметить, что существуют и определенные недостатки использования обычая в гражданском праве. Во-первых, обычаи могут быть неясными и неопределенными, что затрудняет их применение и толкование. Во-вторых, обычай может противоречить законодательству или судебной практике, что вызывает коллизии правовых норм. В-третьих, существует риск использования устаревших и архаичных обычаев, которые могут противоречить современным ценностям и правовым принципам.

Использование обычаев в различных сферах гражданского права

В торговых отношениях часто используются обычаи и практики, сформировавшиеся в процессе ведения коммерческой деятельности. Использование обычаев в торговых отношениях позволяет участникам сделок достичь согласия и облегчает проведение транзакций.

В некоторых регионах могут существовать локальные обычаи, касающиеся прав и обязанностей владельцев недвижимости, порядка установления границ земельных участков. В случае отсутствия четкого законодательного регулирования этих вопросов, суды могут опираться на местные обычаи, чтобы разрешить споры между сторонами и обеспечить справедливое разделение прав и обязанностей.

Обычаи могут также играть роль в сфере интеллектуальной собственности, особенно в отношении применения авторских прав и смежных прав. Например, в творческих профессиях существуют определенные обычаи, касающиеся атрибуции авторства, использования произведений и определения справедливого вознаграждения. В некоторых случаях, обычаи могут быть приняты в качестве основы для определения правомерности использования творческих произведений или определения размера компенсации авторам и правообладателям.

С учетом изменений в обществе и постоянного развития технологий роль обычая в гражданском праве может претерпевать существенные изменения. В свете глобализации возрастает значение обычаев, применимых к международным отношениям.

Расширение использования обычаев в гражданском праве

В будущем возможно расширение использования обычаев в регулировании правоотношений, связанных с использованием цифровых технологий. Такие обычаи могут способствовать формированию общепринятых норм и принципов в новых сферах деятельности, а также упростить взаимодействие между участниками рынка.

Однако одновременно с расширением использования обычаев в гражданском праве возникает необходимость усиления контроля за соответствием обычаев основным правовым принципам и современным ценностям.

Важность развития роли обычаев

Важным аспектом развития роли обычаев является определение механизмов согласования обычаев с законодательством и судебной практикой, а также разработка методов определения и документирования обычаев для обеспечения их доступности.

Роль правового обычая в гражданском праве

В заключение хотелось бы отметить, что обычай играет значимую роль в гражданском праве, адаптируясь к изменениям в обществе и способствуя эффективному регулированию правоотношений.

Однако, роль и место правового обычая в системе регуляторов гражданско-правовых отношений в настоящее время не оценены должным образом.

Использование правового обычая в судебной практике

Изучая судебную практику, можно отметить, что суды довольно редко ссылаются на правовые обычаи, хотя его использование вполне рационально и разумно, при существовании различных правовых дефектов.

Поэтому, безусловно, правовой обычай как источник гражданского права требует дополнительного детального изучения и анализа.

Международно-правовой обычай как источник международного частного права

Международно-правовой обычай является одним из источников международного частного права. Он представляет собой поведенческие нормы, признанные государствами как обязательные в данной области.

Использование международно-правового обычая

В области международного частного права международно-правовой обычай может играть роль в определении правил, регулирующих международные правовые отношения.

Например, обычаи международного делового оборота могут служить источником правила, которое может быть использовано для регулирования коммерческих отношений между государствами.

Сложности использования международно-правового обычая

Однако, использование международно-правового обычая в международном частном праве может быть сложным, так как обычаи могут быть сложно определить и доказать.

В отличие от национальных обычаев, которые могут быть доказаны с помощью судебных решений или других документов, международные обычаи могут быть более неопределенными и менее конкретными.

Не все государства могут считать определенные обычаи обязательными, что может создавать проблемы при применении международно-правовых обычаев в международном частном праве.

Международные правовые обычаи в международном частном праве

Тем не менее, международно-правовой обычай может использоваться в качестве источника международного частного права, если он является общепризнанным и не противоречит другим источникам международного права. В этом случае, национальные суды могут ссылаться на международно-правовые обычаи для решения конкретных споров, когда другие источники международного частного права не дают четких ответов на возникшие правовые вопросы.

Классификация международно-правовых обычаев

Международно-правовые обычаи в области международного частного права могут быть классифицированы по различным критериям. Один из таких критериев — это характер и область действия международно-правовых обычаев. В области международного частного права международно-правовые обычаи могут касаться следующих областей:

1. Обычаи международного делового оборота
2. Обычаи в области международного частного права

Юридическая природа международно-правовых обычаев

Кроме того, международно-правовые обычаи могут быть классифицированы по их юридической природе. В этом случае, международно-правовые обычаи могут быть обязательными или необязательными.

Обычаи международного делового оборота

Обычаи международного делового оборота — это практики и соглашения, которые сформировались в процессе международной торговли и которые признаются участниками международного делового сообщества как обязательные. Эти обычаи часто применяются в международных коммерческих договорах и могут служить источником права в международном частном праве.

Классификация обычаев международного делового оборота

Обычаи международного делового оборота могут быть классифицированы по различным критериям. Некоторые из них следующие:

1. По предмету регулирования обычая
2. По характеру обычая
3. По степени обязательности обычая

Подход к определению права

На данный момент не существует единого подхода к определению понятия права как системы и зависит от выбранного подхода к правопониманию, то есть представлений о сущности права.

В рамках юриспруденции в русском языке понятие право имеет несколько значений. Право как система представляет собой объективное право. Право в смысле возможность субъекта по собственной воле совершать определённые действия, либо воздержаться от них называется субъективным право. В русском языке право в субъективном и объективном смысле являются омонимами, как в немецком или французском языке. В английском объективное право обозначается термином law, а субъективное right.

Теория естественного права

Под термином источник права понимается та внешняя форма, в которой выражается объективное право (совокупность всех норм права, система права). В этом смысле источниками права являются: нормативный договор, правовой обычай, судебный прецедент, нормативно-правовые акты и правовая доктрина.

Структурные элементы отрасли права

Основные структурные элементы отрасли права (от общего к частному):

1. Конституционное право
2. Административное право
3. Гражданское право
4. Семейное право
5. Жилищное право

Отрасли права напрямую зависят от правовой системы государства. В данной статье отображены отрасли права в Российской Федерации.

Определение правового обычая

Правово́й обы́чай — правило поведения, сложившееся в результате его длительного применения, признаваемое государством в качестве общеобязательного и вошедшее в привычку людей.

С точки зрения исторической ретроспективы первым источником права учёные называют правовой (санкционированный) обычай. Данное утверждение основывается на том, что по своему происхождению он предшествует всем другим источникам права (нормативным правовым актам, нормативным договорам, судебным прецедентам и т. д.).

Впервые правовой обычай возник на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной формы организации общества к государственной. Произошло это в результате санкционирования существующих обыкновений зарождающимися в тот период государственными структурами (Марченко. 2015. С. 318). Дошедшие до нас первые кодифицированные акты (законы Ману, Русская правда) были не чем иным, как собраниями записей правовых обычаев. В дальнейшем, с развитием государственных институтов, сфера действия правовых обычаев стала сужаться.

М. Ф. Владимирский-Буданов, исследуя происхождение обычаев, пришёл к выводу, что обычай в сознании народа обозначает такие понятия, как «"правда", "норов", "предание", "пошлина" (то, что "пошло" – общепринято издавна)» (Владимирский-Буданов. 1995. С. 109).

Несколько иной точки зрения на генезис обычаев придерживается профессор Ф. Г. Камкия, отмечая, что обычай возникает в результате обвыкания, привыкания к совершению сходных (аналогичных) действий в сходных (аналогичных) ситуациях (Камкия. 2013. С. 10).

Д. Г. Грязнов отмечает, что происхождение обычая «обусловлено существующей в обществе объективной потребностью в упорядочении каким-либо правилом той области общественных отношений, где в последующем будет применяться этот обычай» (Грязнов. 2003. С. 119).

Несмотря на то что обычаи как правовые регуляторы возникли до нашей эры, научные исследования, посвящённые правовой природе обычая, стали появляться только в 18 в. При этом у учёных были различные точки зрения относительно данного понятия.

Например, российский цивилист Д. И. Мейер предлагал под обычаем понимать «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени» (Мейер. 1861. С. 23). Член-корреспондент РАН Г. В. Мальцев в своей работе «Очерк теории обычая и обычного права» предложил две трактовки обычая: 1) «сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми»; 2) специфический «вид традиций» (Мальцев. 1999. С. 7, 13).

С общетеоретической точки зрения обычаи лучше рассматривать не как социальные институты, а как определённые виды социальных норм наряду с нормами морали, нормами права, эстетическими, партийными, корпоративными, политическими, религиозными и другими нормами. Такое утверждение основывается на том, что обычаи входят в систему нормативного регулирования общественных отношений, т. е. взаимосвязанную систему социальных норм, являясь её элементом. Данной точки зрения придерживаются многие учёные-юристы, среди которых В. В. Лазарев и С. В. Липень. При этом, рассуждая о генезисе обычаев, учёные отмечают, что «обычаи когда-то были либо моральными, либо религиозными нормами, но со временем их истинное значение было забыто» (Лазарев. 2010. С. 192).

Основные признаки обычаев:

Что касается правовых обычаев, то ими становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством, приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Санкционирование обычаев может осуществляться различными способами нормотворчества. «Существуют нормы права, которые не созданы нормодателями, а взяты ими из жизни. Речь идет о так называемом санкционировании норм обычаев, традиций, ритуалов, когда указанными социальными регуляторами, которые, как правило, прошли длительную проверку временем и одобряются большинством членов общества, придаётся государственно-властный характер, но закрепляются данные нормы так же, как и нормы права, исходящие от нормодателя в нормативных актах» (Нормография. 2007. С. 54).

Самым распространённым способом санкционирования обычаев является такой, когда закон отсылает субъектов правовых отношений к обычаю как возможному основанию решения определённых категорий дел либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, судебной), в результате чего за ним признаётся юридическое значение. Такой способ имеет давние исторические корни. Так, вплоть до 19 в. в Англии некоторые обычаи принимались во внимание королевскими судами при рассмотрении дел. К примеру, широкое распространение до 1920 г. имел «английский бург», согласно данному обычаю правом на наследование земли обладал не старший, а младший сын.

Историки и теоретики права считают, что правовые обычаи «произошли из мононорм», т. е. из не расчленённых на составные части правил поведения, закрепляющих запреты, обязанности, но не содержащих гипотезу и чёткую санкцию. Так, в первобытном обществе были распространены мононормы – табу на инцест (кровосмешение), воровство, систематическую ложь и т. д. (Арзамасов. 2015. С. 191). Понятие «мононорма» было введено в научный оборот советским этнографом А. И. Першицем (Першиц. 1979. С. 214).

При этом санкционированные обычаи, как писал известный компаративист Г. Кельзен, действуют в основном как дополнение к закону. Так, например, Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации гласит, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется либо соглашением сторон, либо «сроками, обычно принятыми в порту погрузки» (п. 1 ст. 130).

Обычаи можно подразделить на прогрессивные, консервативные и реакционные. Например, в нормах международного гуманитарного права закреплен обычай, запрещающий убивать пленных на войне. Данный обычай, санкционированный нормами Гаагской и Женевской конвенций, можно отнести к прогрессивным.

Примером консервативного обычая служит кража невесты перед вступлением в брак. Примером обычая реакционного характера является принцип талиона, т. е. причинение виновному такого же вреда, который нанесён им (Арзамасов. 2015. С. 191).

В настоящее время санкционированные обычаи как источники российского права имеют место в гражданском, жилищном, уголовном и международном частном и международном публичном праве. В этой связи правовые обычаи можно классифицировать по отраслям права.

При переходе к рыночным отношениям, помимо таких источников права, как нормативный правовой акт, договор содержания, появилась необходимость в новых источниках, какими стали обычаи делового оборота. В этой связи в ст. 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) было закреплено понятие обычая делового оборота, под которым признавалось сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Однако такая дефиниция просуществовала недолго – Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» была предложена новая редакция п. 1 ст. 5 ГК РФ: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Данная дефиниция значительно расширила перечень того, что понимается под правовым обычаем. В старой редакции закона речь шла только о санкционированных обычаях, когда проверенные временем правила поведения фиксировались в законе либо регистрировались как обычаи делового оборота в Торгово-промышленной палате (например, приказ ТПП РФ от 16 ноября 2018 № 100 «О свидетельствовании Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев, сложившихся в сфере предпринимательской деятельности», постановление Правления ТПП РФ от 24 декабря 2009 № 67-7 «О Положении о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации»).

В конституционном праве России проявляется тенденция распространения парламентских обычаев – писаные и неписаные правила поведения, утвердившиеся путём многократного применения, адресованные участникам парламентской деятельности, регулирующие отношения, связанные с осуществлением органом законодательной власти своих задач и функций.

«К признакам парламентского обычая, отличающим его от иных обычаев, относятся такие признаки как:

Примером писаного парламентского обычая может служить открытие первого заседания Государственной Думы Федерального Собрания РФ старейшим по возрасту депутатом (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

Большинство парламентских обычаев имеют неписаный характер. Например, в Совете Федерации Федерального Собрания РФ в конце каждого заседания председательствующий от имени всех членов палаты поимённо поздравляет с днём рождения тех членов Совета Федерации, у кого он был в период между предыдущим и текущим заседаниями палаты.

Выделяют заимствованные обычаи, которые были привнесены из парламентов других государств, и собственные обычаи, действующие в рамках одного парламента.

На сегодняшний день использование правового обычая как источника права в России снижается.

Как источник права, правовой обычай имеет распространение в странах, входящих в романо-германскую правовую семью. Это объясняется тем, что там до сих пор сильны традиции исторической школы права (Ф. К. фон Савиньи, Г. фон Гуго, Г. Ф. Пухта), которые считали обычаи важнейшими источниками права, отвергая при этом французскую кодификацию законодательства, а под правом понимая систему формирования народного духа.

В Японии, которую некоторые учёные относят к странам романо-германской правовой семьи, обычаи также играют значительную роль в регуляции общественных отношений. Так, например, рукопожатия не приняты у японцев, но их успешно заменяют поклоны. При этом «возвращать» поклоны следует с той же почтительностью, как это делает ваш собеседник.

В англосаксонской правовой семье обычаи играют значительную роль в регулировании отношений, особенно в области конституционного права. «Первый Вестминстерский статут 1275 г. установил правило, согласно которому обычай в Англии рассматривается как источник права, если доказано непрерывное его существование с незапамятных времен, т. е. с 1189 г. Эта дата была определена статутом как «конец незапамятных времен». Данное правило является результатом отношения к правовому обычаю в Англии как к твердому и неизменному порядку вещей, что дает основание английским судьям черпать в установленных древних правилах юридическую силу принимаемых ими решений» (Недилько. 2017. С. 57).

В странах Азии и в ряде стран Африки широкое распространение имеет обычное право, определённая система обычаев, практик, а также верований, которые принимаются и соблюдаются коренными народами и местными общинами как обязательные правила поведения. В этой связи говорить о «закате обычного права», о том, что обычай как источник права уже окончательно утратил свое значение в регулировании различных отношений в обществе, ещё рано, поскольку ¾ населения Земли, как отмечают исследователи, живут по нормам обычного права (Арзамасов. 2015. С. 191).

В своё время о возникновении обычного права немецкий профессор Ф. Регельсбергер писал следующее: «Положение обычного права возникает, когда в известных жизненных отношениях в течение продолжительного времени и однообразно применяется какая-либо норма с таким убеждением в её юридической силе, что это убеждение становится господствующим» (Регельсбергер. 1897. С. 63).

Опубликовано 3 ноября 2022 г. в 19:00 (GMT+3). Последнее обновление 14 июня 2023 г. в 15:58 (GMT+3).