Способы обеспечения исполнения обязательств

Гарантия и поручительство в бизнесе: различия и цели

Часто препятствием для развития бизнеса становится недоверие потенциальных партнёров, не готовых производить предоплату непроверенным поставщикам или поручать исполнение приоритетных контрактов. Среди инструментов, помогающих преодолеть проблему и минимизировать риски заказчиков, есть два эффективных варианта — независимая гарантия и поручительство. Расскажем, чем они отличаются и для каких целей подходят.

Общие понятия

Гарантия и поручительство имеют близкую природу — это способы обеспечения исполнения обязательств по Гражданскому кодексу. Они выполняют важную страховочную роль. Сходны эти механизмы и тем, что в отличие от других обеспечительных инструментов за основного исполнителя поручается. Молодая строительная фирма готова выполнить крупный договор подряда и просит заказчика перевести аванс на закупку стройматериалов, так как не имеет достаточно собственных средств. Тот опасается, что подрядчик получит деньги и исчезнет, ведь у него нет репутации или активов, которые он мог бы предложить в залог. В таком случае на помощь приходит третье лицо, которое согласно подстраховать риски заказчика. Упрощённо схема в обоих случаях работает так: если сторона отношений, чьи обязательства обеспечены гарантией/поручительством, не выполняет их, другая сторона обращается с требованием о получении исполнения к гаранту/поручителю.

Предоставление независимой гарантии

Правила использования гарантии регулируются статьями 368–379 ГК РФ. Независимой гарантия называется, поскольку гарант выплачивает деньги по требованию бенефициара вне зависимости от того, действительно ли обеспечено обязательство.

Предоставление поручительства

Порядок применения поручительства тоже описан в ГК РФ (статьи 361–367). Поручитель после исполнения обязательства за должника получает по отношению к нему права кредитора. На первый взгляд, инструменты очень похожи, однако между ними есть заметная разница.

Независимость

Это ключевое различие между двумя способами обеспечения. Гарантия — инструмент, независимый от обязательства, которое она обеспечивает. Ссылка на договор между принципалом и бенефициаром в тексте документа служит скорее для идентификации причин выдачи гарантии. Более того, в ст. 370 ГК РФ сказано, что у гаранта отсутствует право выдвигать против доводов бенефициара возражения, связанные с основным обязательством — например, оспаривать наличие нарушения договора принципалом. То есть гарант должен произвести выплату на основании формальных документов, указанных в гарантии. Как правило, достаточно одного письменного требования бенефициара. Отказать в выплате гарант может исключительно по описанным в законе причинам (ст. 376 ГК РФ). Между тем, в отношении поручительства в ст. 364 ГК РФ сказано обратное: поручитель имеет право возражать кредитору в том же объёме, что и сам должник. Из-за этого большое количество сделок с участием поручителей доходит до суда.

Получение банковской гарантии

Если заказчик строительных работ хочет получить банковскую гарантию, это может оказаться очень полезным в случае возникновения проблем с подрядчиком. Например, если заказчик считает, что работы выполнены некачественно и подрядчик отказывается устранять дефекты. В этом случае банковская гарантия поможет защитить интересы заказчика быстро и без лишних затрат времени.

Объем ответственности и последствия

Банковская гарантия является финансовым инструментом, который обеспечивает бенефициару получение денежной суммы, указанной в документе, быстро и без дополнительных сложностей. Однако стоит помнить, что организация, выдавшая гарантию, не несет ответственность за убытки, понесенные бенефициаром в результате действий принципала. Гарант будет нести ответственность только в случае нарушения своих обязательств по выплате суммы.

Приведем пример: покупатель получил оборудование низкого качества, из-за чего не смог запустить производство и понес убытки. Обязанности поставщика были обеспечены банковской гарантией на определенную сумму. В этом случае заказчик получит указанную сумму, независимо от фактических потерь.

Если банк не выплатит сумму гарантии по запросу бенефициара, тот вправе потребовать убытки от гаранта, связанные с нарушением.

Ответственность поручителя

Поручитель отвечает перед кредитором за исполнение обязательств должника. Его ответственность может быть солидарной с должником, что означает, что кредитор может требовать исполнения обязательств от обоих одновременно. Кроме того, стороны могут согласовать субсидиарную ответственность поручителя, в таком случае кредитор обратится к нему только после получения отказа основного должника.

Момент прекращения обеспечения

Поручительство прекращается одновременно с обеспеченным обязательством, если должник его исполнил или основная сделка признана недействительной. С гарантией всё иначе — она может быть освобождена от обязательств перед бенефициаром после определенных событий, не связанных с исполнением принципалом.

Банковская гарантия может стать отличным инструментом защиты интересов заказчика строительных работ или другого клиента, обеспечивая компенсацию в случае неисполнения обязательств со стороны исполнителя. Получение банковской гарантии — это действенное средство обеспечения сделки и минимизации рисков.

. Гарантия, обеспечивающая исполнение госконтракта, по требованиям № 44-ФЗ должна действовать как минимум ещё один месяц после выполнения поставщиком обязательств.

Случаи использования

Независимая гарантия применяется чаще поручительства как более универсальный способ обеспечения обязательств.

Особенно активно инструмент используется в сфере закупок по итогам конкурсных процедур по № 44-ФЗ и № 223-ФЗ. Гарантия может служить как на этапе проведения тендера для подтверждения серьёзности намерений участников, так и после заключения контракта в качестве обеспечения обязательств поставщика по исполнению.

Поручительство часто встречается в сфере кредитования, когда заёмщик привлекает третье лицо, согласное выплатить долг перед банком-кредитором в случае неплатёжеспособности основного клиента. Также оно используется в качестве подстраховки при заключении коммерческих сделок.

Но услуги поручителя не получится задействовать в рамках № 44-ФЗ и № 223-ФЗ: такой механизм обеспечения обязательств законами не предусмотрен.

Особенности оформления

Оба механизма предполагают письменное оформление обязательств третьего лица. Но гарантия — это односторонняя сделка, а поручительство закрепляется договором. Правда, это необязательно двухстороннее соглашение: кредитор и поручитель могут подтвердить своё согласие на сделку путём обмена документами.

Содержание договора поручительства зависит от воли сторон: поручитель может отвечать по обязательствам должника полностью или частично, солидарно или субсидиарно. Вступление договора в силу можно обусловить определёнными событиями в будущем. Договор поручительства может быть заключён даже без согласия должника.

Гарантия, хоть и является односторонним волеизъявлением, тоже должна содержать условия, согласованные бенефициаром. Просто требования кредитора к независимой гарантии прописываются в основном договоре между ним и принципалом, а тот берёт на себя задачу найти соответствующего гаранта. Также условия гарантии могут быть указаны в тендерной документации.

Плюсы и минусы независимой гарантии и поручительства

Положительные и отрицательные стороны каждого инструмента зависят от того, чьими глазами их оценивать.

Со стороны кредитора:

Со стороны должника:

Заключение

Привлечение третьих лиц для обеспечения обязательств значительно расширяет диапазон возможностей бизнеса по заключению новых интересных и крупных контрактов. Ведь потенциальный контрагент скорее согласится на приемлемые условия сделки, если будет уверен в страховке своих рисков.

Особенно привлекательный и универсальный инструмент — независимая гарантия, выдаваемая крупными банками. Её принимают в качестве обеспечения и государственные, и коммерческие заказчики. Поэтому услуги по ее выдаче весьма распространены на рынке и предлагаются многими кредитными организациями.

Политика конфиденциальности

Обработка персональных данных пользователей

Описание

Чтобы оперативно найти лучшее предложение и согласовать с банком комфортные условия оформления гарантии, воспользуйтесь онлайн-сервисом TenderHelp. Мы сотрудничаем с профессиональными гарантами и поможем подобрать оптимальный вариант обеспечения с учётом индивидуальных потребностей.

Дата: 03 июл. 2023

Политика конфиденциальности

1.1. Настоящая Политика конфиденциальности в отношении обработки персональных данных пользователей сайта https://www.dvitex.ru/ разработана и применяется в ООО Юридическая фирма Двитекс, ОГРН 1107746800490, г. Москва.

1.2. Политика конфиденциальности определяет политику Оператора в отношении обработки персональных данных, принятых на обработку, порядок и условия осуществления обработки персональных данных физических лиц.

1.3. Цель Политики конфиденциальности — обеспечение защиты прав и свобод субъектов персональных данных при обработке их информации.

1.4. Персональные данные Субъекта персональных данных – это любая информация, относящаяся к физическому лицу.

1.5. Оператор осуществляет обработку персональных данных Пользователей в различных целях.

1.6. Оператор осуществляет обработку персональных данных субъектов персональных данных посредством различных операций.

Принципы обработки персональных данных

2.1. При обработке персональных данных Оператор руководствуется определенными принципами.

2.2. Обработка персональных данных осуществляется с соблюдением правил и принципов, предусмотренных законодательством.

Получение персональных данных

3.1. Персональные данные субъектов персональных данных получаются Оператором в соответствии с законодательством.

3.2. Обработка персональных данных начинается с получения согласия субъекта на их обработку.

3.3. Согласие на обработку персональных данных дается субъектом персональных данных с момента начала использования сайта, в том числе, путем проставления отметок в графах «Я согласен на обработку персональных данных, с условиями и содержанием политики конфиденциальности», посредством совершения субъектом персональных данных конклюдентных действий.

3.4. Субъект персональных данных может в любой момент отозвать свое согласие на обработку персональных данных. Для отзыва согласия на обработку персональных данных, необходимо подать соответствующее заявление Оператору по доступным средствам связи. При этом Оператор должен прекратить их обработку или обеспечить прекращение такой обработки и в случае, если сохранение персональных данных более не требуется для целей их обработки, уничтожить персональные данные или обеспечить их уничтожение в срок, не превышающий 30 (Тридцати) дней с даты поступления указанного отзыва.

3.5. В случае отзыва Субъектом персональных данных согласия на обработку персональных данных, Оператор вправе продолжить обработку персональных данных без согласия Субъекта персональных данных только при наличии оснований, указанных в Законе о персональных данных.

3.6. Субъект персональных данных вправе выбрать, какие именно персональные данные будут им предоставлены. Однако, в случае неполного предоставления необходимых данных Оператор не гарантирует возможность субъекта использовать все сервисы и продукты Сайта, пользоваться всеми услугами Сайта.

4. ПОРЯДОК ОБРАБОТКИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ

4.1. Оператор принимает технические и организационно-правовые меры в целях обеспечения защиты персональных данных от неправомерного или случайного доступа к ним, уничтожения, изменения, блокирования, копирования, распространения, а также от иных неправомерных действий.

4.2. При обработке персональных данных Оператор применяет правовые, организационные и технические меры по обеспечению безопасности персональных данных в соответствии со ст. 19 Федерального закона «О персональных данных», Постановлением Правительства РФ от 01.11.2012 №1119 «Об утверждении требований к защите персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных», Методикой определения актуальных угроз безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных, утвержденной ФСТЭК РФ 14.02.2008 г., Методическими рекомендациями по обеспечению с помощью криптосредств безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных с использованием средств автоматизации, утвержденных ФСБ РФ 21.02.2008 г. № 149/54-144.

4.4. При передаче персональных данных Оператор соблюдает следующие требования:

4.5. Оператор вправе раскрыть любую собранную о Пользователе данного Сайта информацию, если раскрытие необходимо в связи с расследованием или жалобой в отношении неправомерного использования Сайта, либо для установления (идентификации) Пользователя, который может нарушать или вмешиваться в права Администрации сайта или в права других Пользователей Сайта, а также для выполнения положений действующего законодательства или судебных решений, обеспечения выполнения условий настоящего Соглашения, защиты прав или безопасности иных Пользователей и любых третьих лиц.

4.6. Третьи лица самостоятельно определяют перечень иных лиц (своих сотрудников), имеющих непосредственный доступ к таким персональным данным и (или) осуществляющих их обработку. Перечень указанных лиц, а также порядок доступа и(или) обработки ими персональных данных утверждается внутренними документами Третьего лица.

4.7. Оператор не продаёт и не предоставляет персональные данные третьим лицам для маркетинговых целей, не предусмотренных данной Политикой конфиденциальности, без прямого согласия субъектов персональных данных. Оператор может объединять обезличенные данные с иной информацией, полученной от третьих лиц, и использовать их для совершенствования и персонификации услуг, информационного наполнения и рекламы.

4.8. Обработка персональных данных производится на территории Российской Федерации, трансграничная передача персональных данных не осуществляется. Оператор оставляет за собой право выбирать любые каналы передачи информации о персональных данных, а также содержания передаваемой информации.

4.9. Личная информация, собранная онлайн, хранится у Оператора и/или поставщиков услуг в базах данных, защищенных посредством физических и электронных средств контроля, технологий системы ограничения доступа и других приемлемых мер обеспечения безопасности.

4.10. Субъект персональных данных осознаёт, подтверждает и соглашается с тем, что техническая обработка и передача информации на Сайте Оператора может включать в себя передачу данных по различным сетям, в том числе по незашифрованным каналам связи сети Интернет, которая никогда не является полностью конфиденциальной и безопасной.

4.11. Субъект персональных данных также понимает, что любое сообщения и/или информация, отправленные посредством Сервера Оператора, могут быть несанкционированно прочитаны и/или перехвачены третьими лицами.

5. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

5.1. В случае возникновения любых споров или разногласий, связанных с исполнением настоящих Правил, Субъект персональных данных и Оператор приложат все усилия для их разрешения путем проведения переговоров между ними. В случае, если споры не будут разрешены путем переговоров, споры подлежат разрешению в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

5.2. Настоящие Политика конфиденциальности вступают в силу для Субъекта персональных данных с момента начала использования Сайта Оператора и действует в течение неопределенного срока.

5.3. Настоящие Политика конфиденциальности могут быть изменены и/или дополнены Оператором в любое время в течение срока действия Правил по своему усмотрению без необходимости получения на то согласия Субъекта персональных данных. Все изменения и/или дополнения размещаются Оператором в соответствующем разделе Сайта и вступают в силу в день такого размещения. Субъект персональных данных обязуется своевременно и самостоятельно знакомиться со всеми изменениями и/или дополнениями. При несогласии Субъекта персональных данных с внесенными изменениями он обязан отказаться от доступа к Сайту, прекратить использование материалов и сервисов Сайта.

Эксперт по госзакупкам, соавтор онлайн-академии "Азбука тендеров"

Обеспечение исполнения договора по 223-ФЗ — это одно из основных требований законодательства о закупках, устанавливающее правила проведения закупок определенными видами заказчиков. Это обеспечивает защиту интересов заказчика и уменьшение рисков невыполнения обязательств поставщиком. В статье разобрали, какие виды обеспечения договора существуют, какие требования должны быть выполнены поставщиком при предоставлении такого обеспечения, а также какой порядок применения данной меры в законодательстве.

Основные особенности обеспечения исполнения договора

Заказчик по 223-ФЗ самостоятельно прописывает порядок внесения ОИК, сумму обеспечения и способы его предоставления в Положении о закупке. Заказчик вправе не устанавливать требование к ОИК, если не видит в этом необходимости.

Условия к обеспечению договора по 223-ФЗ могут отличаться в зависимости от того, каким способом проводится закупка:

ОИК в корпоративных закупках предоставляется 2-мя способами:

Заказчик прописывает способ предоставления ОИК по 223-ФЗ в тендерной документации. Если указание способа отсутствует, то исполнитель самостоятельно выбирает подходящий для себя вариант.

Обеспечение вносится выигравшим участником после победы в закупке.

В каком размере устанавливается?

Размер обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ устанавливается в тендерной документации в границах – от 5 до 30% от начальной стоимости договора. В Положении о закупке заказчик указывает фиксированную сумму или предельное значение.

Заказчик может отойти от «традиционного» размера ОИК и установить, например, значение – не более 50% от НМЦ договора (Решение Омского УФАС № 17/906/21 от 13 января 2021). Помимо этого допускается использование условия о том, что размер обеспечения не может быть ниже аванса (если договор содержит пункт об авансировании).

Обеспечение исполнения договора может рассчитываться от 2-х значений:

От какой цены рассчитать ОИК по 223-ФЗ – решает сам заказчик на свое усмотрение.

Если осуществляется закупка с неопределенным объемом, то обеспечение определяется от НМЦД.

Каким способом предоставлять?

В 223-ФЗ нет четких норм о способах обеспечения договора, который заключается по результатам конкурентной процедуры. Заказчикам следует руководствоваться положениями Гражданского законодательства.

В ч.1 ст.329 ГК РФ говорится, что обеспечение договора может выражаться неустойкой, залогом, удержанием собственности, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом. Из этого следует, что заказчик указывает в Положении о закупке и тендерной документации несколько вариантов, а исполнитель выбирает подходящий для себя способ внесения ОИД.

У участников закупок часто возникает вопрос: может ли заказчик указать один способ внесения обеспечения? Да, у заказчика есть такое право. Он может установить конкретный способ предоставления обеспечения или определить несколько соответствующих вариантов (Решение Московского УФАС № 1-00-220/77-19 от 24 апреля 2019). Таким образом, в тендерной документации может быть указан только один вариант предоставления гарантийной суммы, например, независимая гарантия.

Способ обеспечения, указанный в документации, не должен расходиться со способом из Положения о закупке (Решение Мурманского УФАС № 06-12/18-30 от 21 марта 2018).

Независимая гарантия как способ обеспечения договора по 223-ФЗ

В 223-ФЗ не содержится конкретных требований к независимой гарантии, которая предоставляется в качестве гарантийной суммы. Заказчик самостоятельно определяет данные требования в Положении о закупке, и при этом он должен основываться на Гражданском законодательстве при проведении конкурентных процедур.

Кроме этого, корпоративные заказчики могут брать за основу некоторые нормы 44-ФЗ. Часто в закупках по 223-ФЗ можно увидеть формулировку, что независимая гарантия должна соответствовать требованиям ст.45 44-ФЗ (Решение Московского УФАС № 077/07/00-6924/2022 от 19 мая 2022) и Постановления Правительства № 1005 (Решение Московского УФАС № 77/07/00-9324/2022 от 27 июня 2022).

Если независимая гарантия не будет соответствовать заданным условиям, то заказчик вправе отказаться от заключения контракта с выигравшим участником (Решение Самарского УФАС № 063/07/3-461/2022 от 22 июня 2022).

Финансовые организации могут выдавать независимую гарантию на бумаге или в электронном виде. Электронная форма подписывается ЭП сотрудника, наделенного полномочиями действовать от имени организации.

Сколько стоит независимая гарантия?

Конкретной стоимости для независимых гарантий не установлено. Окончательная сумма складывается из срока действия, повышенности рисков и качества обеспечения регрессивных требований от финансового учреждения к заявителю.

Цена гарантии выражается в процентах – это комиссионное вознаграждение выдающей организации. Чаще всего взимают 1-5% от суммы обеспечения. Документ оформляется в течение 1 рабочего дня. Но может быть и больше, если потребуется дополнительно проверить заявителя.

Как получить?

Рассмотрим на примере обращения в банк. Можно подать заявку на сайте учреждения или посетить отделение банка. Для проверки добросовестности клиента сотрудник банка может запросить ряд документов:

Помимо этого потребуется предоставить ссылку на тендер. Некоторые банки требуют, чтобы клиент открыл р/счет у них. Для экономии времени и денег спросите заранее, предоставляет ли учреждение операционного обслуживания гарантийные документы. Если такая услуга имеется, то отпадет необходимость предоставлять учредительные документы и полную финансовую отчетность за год. Обычно для подтверждения финансовой стабильности действующих клиентов банки просят отчетность за квартал.

Как вернуть или изменить способ обеспечения?

В 223-ФЗ не описан алгоритм по возврату или замене обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ. Порядок устанавливает заказчик в Положении о закупке. Например, обеспечение возвращается на р/счет поставщика в течение 15 рабочих дней после выполнения работ.

Гарантия от банка не подлежит возврату. Если обязательства исполнены без нареканий, то заказчик не запускает меры взыскания.

Если в Положении о закупке и документации не прописан порядок возврата, то следует основываться на Гражданском законодательстве. Согласно п. 2 ст. 314 ГК РФ обеспечение возвращается после исполнения договора в 7-дневный срок после предъявления требований о возврате.

ОИД в конкурентных закупках, участниками которых могут быть только СМСП

Выше мы рассмотрели особенности предоставления обеспечения договора по 223-ФЗ для конкурентных процедур, которые проводятся на общих основаниях. Если участниками закупки могут быть только представители малого и среднего бизнеса, то в отношении размера и способов обеспечения есть некоторая специфика.

Организовывая процедуру для СМСП, заказчику следует исходить из положений Постановления Правительства № 1352. Размер ОИД не должен быть более 5% НМЦ договора или устанавливается в размере аванса, если договор содержит условие об авансировании (п. 25 Постановления).

В ПП № 1352 также перечислены способы внесения ОИД (п.26 Постановления 1352):

При осуществлении закупки для малого и среднего бизнеса заказчики в документации должны указывать все способы предоставления обеспечения из Постановления 1352, чтобы не ограничивать участников в выборе.

В ч.31 ст.3.4 223-ФЗ содержатся требования к независимой гарантии, которая устанавливается в закупках для СМСП. Заказчик вправе отказать в принятии НГ, которая не соответствует установленным параметрам.

Гарантию можно получить только в уполномоченных организациях в соответствии с ч.1 ст.45 44-ФЗ:

Независимая гарантия должна соответствовать требованиям 223-ФЗ и Постановления Правительства № 1397 от 09 августа 2022. Кроме этого, заказчик вправе установить дополнительные требования к НГ, например, по ст.45 44-ФЗ.

Обеспечение исполнения договора в неконкурентных закупках

Особенности предоставления ОИД в неконкурентных процедурах аналогичны ситуации с конкурентными закупками и закупками по 223-ФЗ для МСП.

Если заказчик осуществляет неконкурентную закупку на общих основаниях, то можно основываться на алгоритме для конкурентных процедур (НЕ для малого и среднего бизнеса).

В Положении о закупке указывается возможность проведения неконкурентных закупок для малого и среднего бизнеса. В этом случае при установлении требований к ОИД следует исходить из совокупных норм Положения о закупке и Постановления 1352 (о размере и способах предоставления).

Ключевое различие от конкурентных закупок среди СМСП является то, что на неконкурентные процедуры не распространяются требования ст. 3.4 223-ФЗ (об обязательных критериях НГ).